[센터-자료집] 외국인 상담 매뉴얼 (E-book) by designport_main

외국인 상담 매뉴얼 COUNSELING MANUAL

펴낸이 | 오경석 엮은이 | 송원 펴낸날 | 2020. 06 펴낸곳 | 경기도외국인인권지원센터 18385) 경기도 안산시 단원구 화정로 26 26 Hwajeong-ro, Danwon-gu, Ansan-si, Gyeonggi-do, 15385 Korea T E L | 031-492-9347 F A X | 031-492-9349 W E B | www.gmhr.or.kr 디자인 | 디자인포트(031-469-0828)

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김광훈

집필진 소개

- 변호사 - 법무법인(유한) 동인 공익위원회

김상헌

- 前 안산시외국인주민상담지원센터 상담팀장 - 이주민 활동가를 위한 상담 매뉴얼(2014.12.) 공동집필

류지호

공법

근로관계 생활상담

- 의정부외국인노동자지원센터 상담통역팀장 - 이주민 활동가를 위한 상담 매뉴얼(2014.12.)

고용허가

공동집필

이은혜

- 변호사 - 사단법인 아시아의 창 상담총괄

이탁건

이주여성

- 변호사(한국, 캘리포니아) - 재단법인 동천 상근변호사

출입국과 체류

- 서울지방변호사회 발간 ‘이주민사건 법률지원 매뉴얼’(2018. 11.) 공동집필

이현서

- (재)화우공익재단 소속변호사 - 서울지방변호사회 발간 ‘이주민사건 법률지원 매뉴얼’(2018. 11.) 공동집필

고지운

감수진 소개

- 변호사 - 이주민지원공익센터 감사와 동행 대표

서창효

- 원곡 법률사무소 - 경기도외국인인권지원센터 고문 변호사

최병규

출입국과 체류 법률구조

- 한국외국인노동자지원센터 사무국장 - 구로구 다문화 네트워크 실행위원

이주여성

출입국과 체류 법률구조

근로관계 고용허가 생활상담

About Us

경기도외국인인권지원센터 경기도외국인인권지원센터는 누구도 차별받지 않는 세상을 만들어 갑니다.

세계인권선언 제1조

경기도외국인 인권지원센터

모든 사람은 태어날 때부터 자유롭고, 존엄하며, 평등하다. 모든 사람은 이성과 양심을 가지고 있으므로 서로에게 형제애의 정신으로 대해야 한다.

경기도외국인인권지원센터는 「경기도외국인인권지원에 관한 조례」의 이념과 목적에 근거해, 국제 인권 규범에 명시된 외국인 주민 및 이주민의 보편적이며 평등한 기본권의 제 도화 및 주류화를 목표로 하는 전국 최초의 외국인 인권 정책 전담 개발 기관입니다.

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

미션 경기도외국인인권지원센터는 민관협력 거버넌스와 다양한 네트워킹을 바탕으로 외국인 주 미션과 비젼

민의 인권 실태 파악 및 개선안 마련을 위한 ‘연구-정책개발-실행’을 종합적으로 시행하 고, 정책 개발 과정에서 외국인 주민들과 시민들의 적극적인 참여를 모색합니다.

거버넌스 네트워크

연구 정책개발

실행

비젼 경기도외국인인권지원센터의 최종적인 지향점은 외국인 인권 정책 개발자와 집행자, 수 요자 사이의 정책 환류 체계를 구축하고, 외국인 인권 정책의 지지 기반을 시민사회로 확 장하여 인권과 다양성이 삶의 문화로 활성화되는 다문화인권친화적인 지역 사회 형성에 기여할 수 있게 되는 것입니다.

우리는 이런 원칙으로

인권 상담, 차별 금지 및 권리 구제 방안을 연구합니다.

일합니다 인권 침해 예방과 인권 문화 확산을 위한 내·외국인 인권 교육을 실시합니다.

외국인 인권향상을 위한 시책을 발굴합니다.

권익보호 정책개발을 위한 외국인 인권 실태 조사 및 모니터링을 합니다.

관련단체 간 협력 네트워크를 구축합니다.

우리는 이런 원칙으로

정치적 중립성을 견지합니다

일합니다

독립성과 자율성을 유지합니다

운영주체

당사자주의를 실현합니다

경기도외국인인권지원센터는 사회복지법인 안산제일복지재단에서 경기도로부터 위탁받아 운영 하고 있습니다. 안산제일복지재단은 1999년 출범 이후, 지역 내에 혁신적인 복지 방향을 제시하는 기관으로서, 소외계층이 주인이 될 수 있는 사회를 만들기 위해 노력하고 있습니다.

함께하는 사람들

연구 위원회

정책연구 - 포럼

네트워킹 - 교육

소장

운영 위원회 침해조사 - 구제

자문 위원회

행정 - 홍보

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

우리는 이렇게 성장해가고 있습니다 누구나 차별없이, 차이와 평등을 누릴 수 있는, 이주민 인권친화적인 경기도 지역사회를 만들어가는 일, 우리의 비전이자, 미션입니다.

2014 위상 제고 외국인근로자 구직과정 및 '일하는 결혼이주여성'

2013 센터 위상 정립

2015 이주인권의 지역화

문제 공론화

'외국인주민'의 사회통합(주민권)

'외국인근로자가족' 인권상황 실태조사 및

및 여성이주노동자

공무원 인권의식 조사

'성폭력 실태' 공론화

2017 사각지대에 대한 실증적 문제제기

2016 의제프레이밍과 정책 환류체계 모색

2018 지역기반의 이주인권 거버넌스 구축

산재피해 외국인노동자 실태와 이주아동 보육·교육권 등

'인종차별' 실태, 지원 인프라의

이주여성 노동실태 및

모니터링

공백과 중복 문제 및

이주아동 인권실태 조사

개선방안 공론화

2019 센터 기능 강화

2020 이주민과 선주민의 보편적 인권 프로세스 구축

미등록이주아동건강권 지원을 위한 실태조사 및

불법파견 실태조사,

다양성소통조정위원회 등

지역 기반의 활동가 포럼 강화

외국인 상담 매뉴얼 COUNSELING MANUAL

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

CONTENTS

01 근로관계

02 고용허가제

03 이주여성

106

04 출입국과 체류

146

05 공법

182

06 생활상담

206

07 법률구조

240

외국인 상담 매뉴얼

근로관계

Part

근로관계

근로기준법 개요 01 가. 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장

적용범위 (근로기준법 제11조)

상시 근로자

산정기간 동안 사용한 근로자 연인원수

산정기간 중 가동일수

사업주를 제외한 모든 근로자 포함(일용직, 미등록근로자 포함, 파견직 불포함)

TIP

사업장이 분리된 경우 상시근로자 수 판단기준 하나의 법인 내에 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 있다 하더라도 원칙적으로 그 전체를 하나의 사 업으로 보아야 할 것이나 장소적으로 분리된 여러 개의 사업장이 인사, 노무, 재정, 회계 등이 분리되어 독 자적으로 사업경영이 이루어지고, 사업장별로 서로 다른 단체협약을 적용받는 등 별개의 사업이라 볼 수 있는 경우에는 각각의 사업장별로 근로기준법의 적용 여부를 판단하여야 할 것이다(근로기준팀-3570, 2006.7.21.).

나. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 일부 규정을 적용할 수 있다. • 4명 이하 사업장 적용 중요조항 근 기법 제6조(균등한 처우) 제7조(강제근로의 금지) 제8조(폭행의 금지) 제9조(중간착 취의 배제) 제17조(근로조건의 명시) 제18조(단시간 근로자의 근로조건) 제19조(근로 조건의 위반) 제23조(해고 등의 제한) 제2항 제26조(해고의 예고) 제36조(금품 청산) 제38조(임금채권의 우선변제) 제43조(임금 지급) 제54조(휴게) 제55조(휴일) 제63조 (적용의 제외) 제70조(야간근로와 휴일근로의 제한) 제2항 제71조(시간외근로) 제74 조(임산부의 보호) • 주요 법규 적용범위 해고

근로 자수

근로 시간

가산금적용 (연장/휴일/야간)

휴업 수당

연차 휴가

퇴직금

해고 제한

해고 예고

절대해고 금지

5명이상

주40시간

50% 가산

70%

○

4명이하

주44시간

적용 ×

적용×

○

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

다. 위반의 효과 기준에 미치지 못하는 근로조건은 그 부분에 한하여 무효로 하며, 무효로 한 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다(강행규정).

근로자 및 사용자

가. 근로자(근로기준법 제2조 제1항) 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. •근로자 판단기준(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2778 판결) 업무의 내용이 사용자에 의해 결정 되는지 여부 작 업거부의 가능성이 있는지, 작업지시와 복무규율의 유무(업무의 내용이 사용자에 의해 결정되거나 사용자의 구체적인 업무지시를 근로자가 거부할 수 없는 경우에는 지휘/감독관계를 인정할 수 있는 중요한 요소가 됨) 사용자에 의하여 근무 시간·장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받는지 여부 보 수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부 : 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부, 근로소득세 원천징수 여부 사회보장제도(4대 보험 등)에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 (다만, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 근로소득세를 원천징수 하였는지, 사회보장 제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이 용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로 자성을 쉽게 부정해서는 안 된다.)

나. 사용자(근로기준법 제2조 제2항) 사업주 또는 사업 경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위 하는 자. 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자(대법원 2005도8364) •파견, 도급, 용역, 아웃소싱, 외주화 등 다양한 고용형태에 따른 사용자의 판단 -판 례에서는 이러한 문제를 판단함에 있어서 대체로 계약의 형식보다 근로관계의 실 체를 중요시 한다. 즉, 실제로 노동을 시키고 지시, 감독을 하는 자가 근로기준법상 사 용자이다. 13

-계 약형식에도 불구하고 그 내용이 노무를 제공받고 그 대가로 임금을 지급하는 관계라 면 도급이든, 용역이든, 업무위탁이든 불문하고 도급 또는 위탁업체가 수탁 받은 업체의 근로자를 직접 지시 감독하면서 자기소속 근로자와 마찬가지로 일을 시킨다면 위탁업 체나 도급업체가 사용자이다. - 하수급인이 사용자가 된다고 판단되는 경우 : 하수급자가 독립적으로 근로자 임면권 을 가지고 공사 등의 계획을 수립하여 독립된 판단에 의해 수행하고 자체경비로 자재 와 경비를 부담하며 자기 책임 하에 임금수준을 결정하며 잉여금을 자기이윤으로 취 득하는 경우 -도 급인이 수급인에 대하여 작업방법, 진행 등 구체적인 내용을 지휘, 감독하는 관계인 경우에는 원도급인이 사용자이고, 재해보상의 경우에는 사업이 수차례에 걸쳐 도급이 이 루어졌다고 해도 원도급인이 보상책임을 지는 사용자이다.

TIP

도급계약 체결 시 목공, 미장 업무 등과 같이 단순한 “노무도급”만을 준 경우, 목공 등(십장, 오야지)이 다시 자기의 이름으로 고용한 자에 대하여 고용인(십장, 오야지)이 사용자의 책임을 져야 할 것이다. 그러나 도급 인도 2차적인 사용자로서 책임을 지는 것이 원칙이다. 비록 노무 수급인(십장, 오야지)이 자기 책임 하에 근 로자를 채용하고 임금을 지급했다고 하더라도 이는 원래 도급인이 해야 할 일을 수급인이 위임받은 것으로 보아 도급인은 사업주로서 책임을 지고 수급인은 근로자에 관한 사항에 대해 사업주를 위해 행위 하는 자로 서 책임을 진다.

근로계약 위반

가. 원칙 사용종속관계 형성으로 인해 우월적 지위에 있는 사용자와의 계약 시, 근로계약상의 근로 조건이 근로기준법에 정하는 기준보다 낮은 경우, 그 부분에 한하여 무효이다(근로기준 법 제15조). 단체협약이나 취업규칙이 정하는 기준보다 낮은 경우에도 무효임. 계약당사 자의 합의에 의해 계약내용을 변경하더라도 변경내용은 무효가 될 수 있다.

•상위규범우선의 원칙 =

법령

단체협약

취업규칙

개별 근로계약

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

•유리조건우선의 원칙 = 취업규칙보다 유리한 내용으로 근로계약을 체결한 경우 유리 조건 우선 적용

나. 근로계약이 사실과 다를 경우 권리구제 방법 근로자는 계약에 명시된 대로 이행을 요구할 수 있으며 사용자가 그 요구에 응하지 않을 경우 근로자에게 계약의 즉시 해지권, 노동위원회에 손해배상 신청권, 귀향여비 지급청 구권과 일반법원에 손해배상청구권이 발생하며 일반법원 또는 노동위원회에 손해배상을 청구할 수 있다(근로기준법 제19조). 단, 노동위원회의 손해배상 판정에 대하여는 강제집 행방법이 보장되어 있지 않다(손해배상청구권의 소멸시효기간 : 3년). • 사용자가 근로계약을 위반했을 경우 : 사용자에게 민⋅ 형사상 책임이 있다. •근로자가 근로계약을 위반했을 경우 : 채무불이행으로 인해 사용자가 근로자에게 손해 배상 등의 민사적 책임을 물을 수 있다.

근로관계 상담 Q&A(근로계약위반)

입사 후 3개월 동안 통상임금에서 10%를 감급당한바 있으며, 고용노동부, 「외국인근로자 숙식정보 제공 및 비용 징수 관련 업무지침」(’17.2.10)으로 통상임금의 약 20%를 숙식비 명목으로 임금에서 공제함. 이와 관련하여 사업 장에서 공제동의서에 서명을 요구하였으나 거절함.

표준근로계약서상의 수습기간 적용여부와 숙식비 관련 항목을 확인해야 함. 만약, 수습기간 미적용임에도 불구하고 감급을 했다면 감급액 전부에 대해 환급을 요청할 수 있음. 2018. 3. 20.부터 단순노무직종 근로자는 수습근로자인 경우에도 최저임금은 100% 지급해야하며, 이는 2018. 3. 20. 이후 최초로 체결하는 근로계약부터 적용함. 최저임금법 상 단순노무직종은 통계청에서 분류하는 한국표준직업 분류 상 대분류 9(단순노무 종사자)에 해당함. 숙식비 공제와 관련하여 근로계약서의 내용을 변경하는 경우 불이익변경에 해당하는 것으로서 반드시 근로자의 동 의가 필요하며 근로자가 동의하지 않는 한 기존의 근로계약서의 내용을 그대로 이행하여야 함. 그러므로 근로자의 동의 없이 임의로 공제한 숙식비 역시 환급을 요청할 수 있음.

근로시간

가. 개념 사용자의 지휘⋅ 감독을 중심으로 구속시간(시업~종업) 가운데 휴식시간을 제외한 모든 시 간. 즉, 사용자에게 근로를 제공함에 있어 사용자의 지휘⋅ 감독 아래 사용자로부터 지시를 받고 따르며 지시를 위반한 경우 제재 또는 불이익을 받는 종속된 상태 • <판례> 대법원 1993. 3. 9 92다22770 – 근로에 부수된 작업(즉, 옷 갈아입는 시간), 작 업도구 준비/점검/정비/교체시간/작업지시/조편성/작업 전 회의/교대 시간 등도 근로시 간에 포함된다.

나. 주요내용 법정근로시간

주40시간, 1일 8시간

소정근로시간

법정근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간

연장근로시간

법정근로시간 8시간을 초과한 시간. 50%이상 가산금.

야간근로시간

22:00 ~ 06:00 사이의 근로시간. 50%이상 가산금.

휴일근로시간

휴일(주휴일, 근로자의 날, 약정휴일)에 근로한 시간, 50%이상 가산금.

※ 3) 연장근로시간, 4) 야간근로시간, 5) 휴일근로시간 모두 상시근로자 수 5인 이상 사업장의 경우에만 적용

휴게시간

4시간에 30분, 8시간에 1시간

•근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정을 적용하지 않는 경우 농 축수산업, 관리/감독/기밀 사무 취급자, 감시 단속적 업무에 종사하는 근로자(근로기준 법 제63조). 단, 5인 이상 사업장의 경우, 연차유급휴가와 야간수당 가산금은 적용된다.

TIP

근로시간 단축을 위한 근로기준법 개정 주요내용(법률 제15513호, 2018. 3. 20. 일부개정) • 주 52시간으로 기업 규모별 단계적 단축. 단, 30인 미만 사업장은 한시적으로 8시간의 특별연장으로 인정 - 1주가 7일임을 명시하여 주 최대 근로시간은 52시간(법정근로 40시간 + 연장근로 12시간)으로 기업규 모별로 단계적으로 단축하여 2021년 7월 1일부터 전면 적용. 300인 이상 : ’18.7.1(특례업종에서 제외 된 21개 업종은 ’19.7.1부터 시행), 50인~300인 미만: ’20.1.1, 5인~50인 미만: ’21.7.1

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

- 영세 중소기업의 어려움을 감안하여 30인 미만 사업장에 대해서는 2021. 7. 1. 부터 2022. 12. 31. 까지 한시적으로 노사합의를 통해 8시간의 특별연장근로를 할 수 있음. 즉 근로자 대표와 서면 합의를 통해 ① 연장근로(1주 12시간)를 초과하여 근로할 필요가 있는 사유 및 기간과 ② 대상 근로자의 범위를 정하여 1 주 8시간의 연장근로를 추가적으로 할 수 있음. • 휴일노동의 가산수당 할증률 명확화(시행 : 2018. 3. 20) : 휴일노동의 가산수당 할증률은 8시간 이내의 휴 일노동에 대해 통상임금의 50%를, 8시간 초과 휴일노동은 100%를 가산 지급. 만약 평일에 52시간 근로 를 하였다면 휴일에 더 이상 근로를 할 수는 없으며, 평일에 40시간 근로를 제공하고 휴일에 근로를 할 경 우 8시간 이내의 근로에 대하여 통상임금의 50%를 가산 지급. • 관공서의 공휴일을 유급휴일로 의무화(기업규모별 단계적 적용): 300인 이상(’20.1.1), 30인~300인 미만 (’21.1.1), 5인~30인 미만(’22.1.1)

다. 근로시간의 원칙 ① 사용자의 지휘·감독 아래 근로의 제공을 시작한 시점 ② 사용자에 의해 의무로 지워지고 그 행위가 작업에 필요불가결한 경우 근로 시업시각

시간으로 본다. ③ 작업의 인수인계, 기계나 장비점검, 조회나 취업회의 등이 이에 속하고 작 업복 착용이나 안전보호구 등의 착용을 사용자가 의무적으로 강제한 경우 근로시간에 포함.

① 근로자가 사용자의 지휘·감독으로부터 벗어났다고 인정되는 작업종료 시각 ② 사용자의 지휘·감독아래 하는 작업도구의 정돈, 기계⋅ 기구의 정비⋅ 점검, 사 업장의 청소 등은 근로시간으로 본다. ③ 근로자가 자발적으로 하지 않는 소집단 활동, 저녁회식 등의 시간도 근로시 종업시각

간으로 보아야 함. ④ 대기시간 : 대기시간(휴식/수면시간)이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로 운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘⋅ 감독 하에 놓여있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(대법원 2006. 11. 23. 2006다41990).

근로관계 상담 Q&A(근로시간)

매일 아침 출근시간 30분 전에 작업장에 나와 작업준비(전원스위치 작동 및 장비 준비)를 하고 있음. 뿐만 아니 라 일과가 끝난 후에도 늘 마무리 청소를 담당하고 있음. 그럼에도 불구하고 급여는 다른 근로자와 똑같이 받고 있음.

매일 아침 일과 전의 작업준비시간과 일과 후의 청소, 정리시간은 실근로시간에 포함됨. 작업 전 준비시간과 일 과 종료 후 마무리 청소가 지속적으로 매일 동일시간대에 이루어지고 사업주의 지시와 관리자에 의해 강제적 으로 진행되어 사실상 관례화되어 있었다고 한다면 이는 사용자의 지휘·감독하에 이루어진 것이라고 충분히 판단해 볼 수 있을 것임. 그러므로 매일 실제로 제공한 근로시간을 토대로 임금을 계산하여 실제로 지급된 임금 과의 차액을 산정한 후 사업주에게 미지급 임금에 대한 지급요청을 할 수 있을 것임.

휴일 및 휴가

가. 휴일 : 주휴일, 법정휴일, 공휴일 1) 주휴일(근로기준법 제55조) ① 1 주간의 소정근로일수를 개근한 자에 대하여 1일의 유급휴일을 부여하는 것. 일반 적으로 일요일을 주휴일로 지정하나 반드시 일요일만을 지정할 필요는 없다. •월 평균 주휴일 : 365일÷12개월÷7일 = 4.345일 ② 그 주에 하루라도 결근을 한 사람에게는 유급휴일이 부여되지 않고 무급으로 휴 일을 즐길 수 있는 권리만 주어진다. 결국, 소정근로일 중 하루를 결근한 근로자는 결 근 1일의 임금을 공제하고 또 유급주휴수당을 받지 못하므로 2일분의 임금을 받지 못하게 된다(개근 : 근로제공의 의무가 있는 소정근로일에 결근하지 않은 것을 의 미. 사업장의 사정으로 휴업한 날은 결근이 아님). ③ 1주 소정근로시간 40시간을 충족하지 못했다 하더라도 소정근로일에 모두 출근 했다고 하면 주휴수당 지급해야 한다(근로기준과-5560, 2009. 12. 23.). ④ 유급 주휴일을 다른 근로일로 대체하기 위해서는 근로자의 동의 또는 취업규칙에 관련 규정이 있어야 한다. •행정해석(근기68207-806, 1994. 5. 16.) 주 휴일을 대체하기 위해서는 첫째, 단체협약이나 취업규칙 등에 규정이 있거나 근로자의 동의를 얻을 것, 둘째, 사전에 미리 휴일을 특정해 고지할 것, 이때 근 로자의 동의란 근로자가 휴일대체에 동의했다는 사실 자체만으로 충분하며 사 전고지는 최소한 근무시작 24시간 이전까지만 이뤄지면 가능하다.

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

2) 법정휴일 : 근로자의 날(5월 1일), 주휴일 •근로기준과-2116, 2004. 4. 29. 근 로자의 날 제정취지는 근로자들의 노고를 위로하고 근무의욕을 높이기 위한 것 으로「국경일에 관한 법률」또는「관공서의 공휴일에 관한 규정」에서 정한 법정공휴 일로 보기는 어려우나 「근로기준법」의 적용을 받는 근로자에게 부여하는 주휴일과 같이 법정휴일이므로 해당 일에 근로제공이 없더라도 임금을 지급해야 한다. •근로자의 날 근로할 경우 근 로자의 날은 주휴일과 같이 근로자에게 적용되는 휴일이므로 해당 일에 근로를 제공할 경우 근로기준법 제56조에 따라 휴일근로 가산수당을 지급해야 한다. 또 한, 근로기준법 제57조에서 휴일근로에 대하여 보상휴가제를 실시할 수 있다고 명 시하고 있으므로 근로자의 날의 근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴 가를 부여할 수 있다. 다만 가산한 시간만큼의 휴가(1.5일)를 부여하여야 한다.

3) 공휴일 “ 관공서의 공휴일에 관한 규정”에 의해 관공서가 휴무하는 날로서 공무원에게만 적 용이 되고 일반사업장에서 당연히 휴일로 되는 것이 아니다. 하지만, 근로기준법 개 정으로 관공서의 공휴일을 유급휴일로 의무화하고 있다(기업규모별 단계적 적용). - 300인 이상(’20.1.1), 30인~300인 미만(’21.1.1), 5인~30인 미만(’22.1.1)

근로관계 상담 Q&A(휴일근로)

Q A

휴일근로뿐만 아니라 공휴일에도 근무하고 있는데 300인 이하 사업장에서는 휴일근로만 특근으로 처리해 주고 공 휴일에는 평일과 똑같이 일당만 주고 있음. 근로기준법상 휴일은 법정휴일과 약정휴일로 구분되며 법정휴일은 근로기준법 제55조의 주휴일과 「근로자의 날 제정에 관한 법률」의 근로자 날 및 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 의무적용 사업장 공휴일에만 해당됨. 약정휴일 은 노사 당사자간 단체협약 및 취업규칙 등으로 정한 휴일을 의미함. 공휴일은 「관공서의 공휴일에 관한 규정」에 따라 관공서가 쉬는 휴일(공무원법상 공무원의 법정휴일)을 의미함. 공휴일은 근로자에게 단계적으로 의무 적용하 는 사업장이 아니면 일반 근로자가 쉬는 날로 당연히 지정되는 것이 아님. 따라서 공휴일은 회사의 취업규칙이나 단체협약 등에 휴일로 명시함으로써 비로소 휴일이 되는 약정휴일에 해당되는 것임. 의무적용 사업장 이외의 곳은 공휴일을 유급휴일로 할지, 무급휴일로 할지도 취업규칙 등에서 정하는 바에 따르면 됨. 결론적으로 취업규칙 등 에 공휴일이 유급 또는 무급휴일로 정해져 있지 않다면 당연히 근로의무가 있는 소정근로일에 해당되므로 법정휴 일인 ‘주휴일’과 ‘근로자의 날’ 및 의무적용 사업장 공휴일을 제외한 공휴일은 쉬는 날이 아니라 정상근무일이 되는 것이므로 특근수당과 관계없음.

나. 휴가 1) 연차유급휴가 ① 1 년간 8할 이상 출근한 근로자에 대하여는 15일의 휴가를 주어야 한다. •소정근로일 = 5일 × 52주 + 1일 = 261일 / 261일 × 0.8 = 208.8일 •출근율 80% 미만 : 개근한 달 수 만큼 연차사용 가능(2012.2.1. 법개정) ② 계속근로연수가 1년 미만인 근로자에 대하여는 1월간 개근 시 1일의 유급휴가가 발생 ③ 기존 최초 1년간의 근로에 대한 유급휴가를 다음해 유급휴가에서 빼는 규정을 삭 제하여 1년차에 최대 11일, 2년차에 15일의 유급휴가를 각각 받을 수 있도록 한다 (근로기준법 제60조 제3항 삭제, 대상: ’17.5.30이후 입사자). • ’17.5.1. 입사 경우, 2년차가 되는 ’18.5.1에는 상기 규정이 삭제되기 전이므로 현행 대로 1년차 때 1개월 개근 시 1일씩 발생한 휴가와 합하여 15일 휴가 부여 • ’17.6.1. 입사 경우, 2년차가 되는 ’18.6.1.에는 상기 규정이 삭제된 이후이므로 1년 차 때 1개월 개근 시 1일씩 발생한 휴가와 별도로 1년차의 출근율 80% 이상 시 15일 휴가 부여 ④ 가산휴가 : 3년 이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 15일의 휴가일수에 최초 1 년을 초과하는 계속근로연수 매 2년에 대하여 1일을 가산하여 총 25일을 한도로 연차휴가 발생한다. ⑤ 연차휴가근로수당의 금전보상의무 : 사용자가 근로자에 대해 연차사용 촉진조치 를 취했음에도 불구하고 근로자가 이를 사용하지 않았다면 금전보상 의무는 면제 된다(소멸시효 : 3년). •1년 근무 후 퇴사 : 연차수당 지급 •1년 미만 근무 후 퇴사 : 개근한 월수만큼 연차수당 지급 •2년 차에 1년 미만 근무 후 퇴사 : 연차휴가 발생 안함

TIP

연차기준일 입사일을 기준으로 1년 후에 발생하는 것이 원칙. 그러나 대규모 회사에서는 관리상 편리하도록 특정일(대부 분 회계연도인 1월 1일)을 기준으로 해서 출근율을 계산하고 일률적으로 연차를 부여하기도 함. 단, 이 경우, 근로자에게 불이익이 없어야 한다. 예를 들어, 2018년 9월 1일 입사한 경우, 원칙적으로는 2019년 9월 1일부 터 1년 동안 15일의 연차 사용이 가능하지만 회계연도 기준으로 연차제도를 운영하는 회사라면 2020년 1월 1일이 되어야 연차가 발생되어 근로자에게 불리하게 된다(위법). 이 경우, 근로자에게 불이익이 없도록 특정 일까지 근무한 일수에 비례해 연차를 부여하는 방법이 있다. 즉, 2019년 1월 1일까지 총 4개월을 근무했기 때 문에 12개월분인 15일의 연차중 4개월분인 5일(15×4/12)을 부여하면 된다.

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•연차휴가 대체제도(근로기준법 제62조) 연 차유급휴가일에 갈음하여 특정한 근로일에 근로자를 휴무시키는 제도. ‘특정한 근로 일’에는 관공서의 휴일이 당연히 포함된다. 왜냐하면, 근로기준법상, 주휴일과 근로자의 날 및 「관공서의 공휴일에 관한 규정」 의무적용 사업장 공휴일만 법정휴일이기 때문이 다. 따라서 의무적용 사업장 이외의 사용자는 연차유급휴가일에 갈음하여 관공서의 휴 일에 근로자를 휴무시킬 수 있다. 단, 동 규정을 적용하여 관공서의 휴일을 연차유급휴 가로 대체하기 위해서는 해당 사업장의 취업규칙에 관공서의 휴일이 사업장의 약정휴 일로 명시되어 있지 않아야 한다.

근로관계 상담 Q&A(연차휴가 대체)

Q A

사업장의 경영난으로 일감이 줄어들어 6월부터 매주 금요일에 휴업하고 이를 연차유급휴가로 처리함.

연차휴가대체와 관련해서 관련법에서는 ‘근로자 대표와의 서면합의’, 이를테면 ‘연차휴가 대체 사용에 관한 합의 서’를 작성하여 서명 날인 하였다면 특정 근로일에 대하여 연차를 사용한 것으로 갈음할 수 있다고 규정하고 있음. 이러한 관점에서 업무량 감소 등에 따라 휴무를 실시하고 있는 경우라면 해당 휴업일이 관련법에서 규정하고 있는 소정 근로일에 해당 되므로 연차휴가를 대체할 수 있다고 볼 수 있음. 고용노동부의 행정해석 역시 이와 같은 취지 로 유권해석을 내린바 있음(근기 68207-812, 2002. 2.27). 그러나 관련법에서 규정하고 있는 절차(서면합의 및 과반수 동의)를 준수하지 않고 연차휴가를 사용자가 일방적으로 대체한 경우라면 해당 조치는 위법이며 무효가 됨. 그러므로 해당 부분은 연차유급휴가수당이 아닌 휴업수당으로 대체해야 하는 것이 법에 따른 조치임.

TIP

연차수당 관련 상담 연차수당 관련 상담시, 해당 근로자가 사업장 근무 중에 휴가를 청구하여 간적이 있는지, 휴가기간 동안에 임 금이 지급되었는지, 근무 당시 연차를 사용하라는 통보를 받은 적이 있는지에 대해 확인해 보아야 한다. 만약 근로자가 휴가를 다녀온 적이 없거나, 다녀와도 무급휴가였다면 연차수당청구권이 있다고 판단할 수 있다. 외 국인근로자에게도 내국인과 같이 연차를 사용할 권리가 있으며, 미사용 시 연차수당을 청구할 권리가 있다. 근로자가 연차를 사용하지 않고 퇴사하게 되면, 연차휴가사용권은 소멸되지만 연차수당청구권은 그대로 남 는다(1년 근무 후 퇴사한 경우도 마찬가지). 외국인근로자가 근무 시 휴가를 다녀왔거나, 결근을 했을 시 급여 가 지급되었다면 당연히 그 기간을 연차에서 뺄 수 있다. 그러나 무급휴가라면 당연히 연차수당을 청구할 수 있다(근로기준법 제60조). 또한, 퇴직 후 퇴직금 산정 시, 연차수당을 지급받지 못했다 할지라도 지급받은 것 으로 해서 평균임금 산정 시 포함할 수 있다. 외국인근로자의 연차수당에 대해서는 근로자 당사자는 물론 사 업주도 무시하는 경향이 많은바, 퇴직금 상담 시에는 이에 대해 안내해 주어야 한다.

2) 선택적 보상휴가제(근로기준법 제57조) ① 개요 : 연 장근로, 야간근로 및 휴일근로에 대하여 임금을 지급하는 것을 갈음하여 휴가를 부여하는 제도. 이 경우 연장, 야간, 휴일(초과근로)에 대한 임금과 보상휴가는 동등한 가치가 있어야 한다(예 : 8시간 휴일근로를 제공하였 을 경우, 보상휴가는 12시간. 휴가 8시간에 가산임금 50%를 지급하는 방 식으로 대체 가능). 근로자가 휴가를 사용하지 않은 경우, 그에 대한 임금을 지급해야 하며, 보상휴가 사용기간 내에 사용자의 귀책사유 없이 근로자가 미사용한 경우에도 지급해야 한다. ② 조건 : 근 로기준법은 보상휴가제의 실시조건으로서 근로자 대표와의 서면합의를 명시하고 있다. 따라서 근로기준법의 모든 조항은 임의규정이 아닌 강행규 정이므로 근로자 대표와의 서면합의 없이 사용자가 근로자 개인과 별도로 계약이나 합의를 했다고 해서 보상휴가제를 적용할 수 없다.

3) 출산전⋅ 후 휴가(근로기준법 제74조) 재직기간의 제한 없음(육아 휴직은 1년 이상 재직 시 적용). 4인 이하 사업장에도 적용. 단, 출산휴가 사용 도중 근로계약기간이 끝나 근로계약이 해지되면 사용권리 소멸된다. ① 휴가기간 : 임신 중의 여성에게 출산 전과 출산 후를 통하여 90일(다태아 120일) 의 출산전⋅ 후 휴가를 부여하되 출산 후에 45일(다태아 60일) 이상이 확보되어야 한다. • 출산이 예정보다 늦어져 출산전⋅ 후 휴가가 45일을 초과한 경우, 출산 후의 휴가 기간은 연속하여 45일 이상이 되도록 휴가기간을 연장해야 한다. ② 출산휴가급여 : 출산전⋅ 후 휴가가 끝난 날 이전 고용보험 피보험단위기간이 180 일 이상인 자를 대상으로 우선지원 대상기업의 경우 90일(다태아 120일)의 급여가 고용보험에서 지급되고, 대규모 기업의 경우 최 초 60일(다태아 75일)은 사업주가 이후 30일(다태아 45일)은 고 용보험에서 지급된다(월상한 180만). • 우선지원 대상기업 : 제조업 500인↓/광업 300인↓/건설업 300인↓/운수⋅ 창고⋅ 통신업 300인↓/기타 100인↓

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임금

가. 정의 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 즉 임금은 근로의 가치로 근로의 양(근무시간)과 근로의 질(업무) 에 따라 결정된다.

나. 임금지급방법 근로자의 생활보호를 위하여 그 유일한 생계수단인 임금의 지급방법에 대하여 ㉠ 통화불 ㉡ 직접불 ㉢ 전액불 ㉣ 정기불(매월 1회 이상)의 4가지 원칙을 규정하고 있다. 이에 대하 여는 법령과 단체협약에서 특별히 정하는 바가 없다면 예외를 인정하지 않고 있다. •임금직접지급의 원칙 -근 로기준법 제36조 제1항에서 임금직접지급의 원칙을 규정하는 한편 동법 제109조 에서 그에 위반하는 자는 처벌을 하도록 하는 규정을 두어 그 이행을 강제하고 있는 취지가 임금이 확실하게 근로자 본인의 수중에 들어가게 하여 그의 자유로운 처분에 맡기고 나아가 근로자의 생활을 보호하고자 하는데 있는 점에 비추어 보면 근로자가 그 임금채권을 양도한 경우라 할지라도 그 임금의 지급에 관하여는 같은 원칙이 적용 되어 사용자는 직접 근로자에게 임금을 지급하지 아니하면 안 되는 것이고 그 결과 비 록 양수인이라고 할지라도 스스로 사용자에 대하여 임금의 지급을 청구할 수는 없다 (대법원 1988. 12. 13. 선고 87다카2803 전원합의체 판결).

•채권자대위권 채 권자가 자기의 권리를 보존하기 위하여 자기의 채무자가 제3의 채무자에 대하여 갖 고 있는 권리를 채무자 대신 행사할 수 있는 권리를 채권자 대위권이라 한다. 민법으로 보면 임금도 채권의 일종이므로 이론적으로는 임금채권도 양도, 양수가 가능하다. 즉, 이론적으로는 임금채권이 양도되면 채권자는 사용자에게 임금의 지급을 요청할 수 있 다. 민법상의 권리인 채권자 대위권과 근로기준법상의 사용자의 의무인 임금 직접지급 의 원칙이 상호 충돌된 경우, 근로기준법이 우선적으로 적용된다(특별법 우선의 원칙). 즉 임금채권이 제3자에게 양도되었다 하더라도 채권추심권 자체는 근로자에게 있으며 임금도 근로자에게 지급되어야 한다. 관련 판례(대법원 95다14200)에서도 임금채권양 도계약 자체는 유효하지만, 이 경우 사용자가 임금채권양수인에게 임금을 지급하는 것 은 직접지급의 원칙에 위반된다고 판시한 바 있다.

TIP

과지급 실수로 과지급된 임금은 이후 임금(퇴직금)에서 상계하는 것이 가능하다. 단, 실수로 임금이 과지급된 시 기와 월급이 지급되는 시기 사이의 시간적 간격이 밀접해야 한다. 근로자가 일정기간 동안의 미지급 시간 외수당, 휴일근로수당, 연차휴가수당 등 법정수당을 청구하는 경우에 사용자가 같은 기간 동안 법정수당의 초과지급 부분이 있음을 이유로 상계나 충당을 주장하는 것도 허용된다(대법원 1998. 6. 26. 97다14200).

다. 임금계산(기준 : 2020년도 최저시급 : 8,590원)

일

요일

시업

종업

휴게 (식사)

기본 (8시간)

총 근로 시간

연장 (50%)

임금 계산 시간

임금

월

94,490

″

94,490

″

94,490

″

94,490

″

94,490

77310

31.5

270,585

야간 (50%)

휴일 (50%)

토

일

3.5

월

″

3.5

17.5

150,325

″

3.5

17.5

150,325

″

3.5

17.5

150,325

″

3.5

17.5

150,325

″

3.5

17.5

150,325

68,720

191

1,640,690

토

일

8 합계

128

※ 연장, 야간, 휴일가산수당시간은 50%로 계산해서 적용한 시간이다. 임금계산시간(파랑색) = 총근로시간(붉은색) + 연장, 야간, 휴일수당시간(붉은색) = 일급(하늘색) (단, 일요일은 주휴수당 8시간이 추가됨) 급여(녹색) = 주휴수당시간(붉은색) + 총근로시간(붉은색) + 연장, 야간, 휴일수당시간(붉은색) → 16 + 128 + 20 + 21 + 6 = 191(시간) × 8,590(원) = 1,640,690(원)

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

라. 통상임금 근로자에게 정기적·고정적·일률적으로 소정근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정해 진 시간급금액·일급금액·주급금액·월급금액 또는 도급금액을 말한다. 일률적이란 모든 근로자에게 지급되는 것 뿐 아니라 고정적이고 일정한 조건, 기준을 정해 해당자에게 지 급하는 것도 포함한다. 1) 통상임금의 활용 : 해고예고수당, 연장근로, 야간 및 휴일근로 시의 가산임금, 연차유 급휴가수당, 산전·후휴가수당 등을 산정할 때 계산의 기초가 된다. ① 해고예고수당 : 30일분의 통상임금 ② 연장, 야간, 휴일근로수당 : 통상임금의 50%를 가산 ③ 연차유급휴가 수당 : 평균임금 100% 또는 통상임금 100% ④ 출산휴가수당 : 최초 60일분(우선지원기업 아닌 경우 사업주가 지급) ⑤ 육아휴직급여 : 월 통상임금의 40% ⑥ 휴업수당 : 평균임금의 70%가 통상임금을 초과하는 경우 통상임금으로 지급 ⑦ 실업급여(구직급여일액) : 수급자격자의 기초일액의 60%(이직 당시 평균임금으 로 하나 이 금액이 통상임금보다 낮을 경우 통상임금)

근로관계 상담 Q&A(통상임금)

표준근로계약서에 통상임금 209만원(기본급+고정적수당)으로 책정되어 있는데 매월 그 금액에서 제세공과금 20 만원을 공제한 후 189만원의 포괄임금을 받음.

통상임금이란 정기적·고정적·일률적으로 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 임금을 말함. 통상임금이 209만원

으로 책정되어 있는바 관련 법규정에 의거 시급은 1만원이 되며, 이 시급 1만원을 기준으로 실제로 근무한 연장근 로 가산수당을 산정해야 함. 한편 포괄산정임금제는 사업장 단체협약이나 취업규칙 등에 그 근거가 있거나 개별 근로자의 동의를 얻어 실시해야 하며 더 나아가 실 근로시간에 따른 연장/야간/휴일근로수당보다 적을 때는 그 차 액을 추가로 지급해야 함. 그러므로 시급 1만원을 기준으로 실 근로시간 대비 임금을 산정하여 임금 차액에 대해 지급을 요청해야 함.

마. 평균임금 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에게 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다. 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 적을 경우에는 그 통상임금액을 평균 임금으로 한다. 1) 3 개월간 산정기초가 되는 임금총액 기타 금품을 제외한 근로기준법상의 임금이 모두 포함된다. 판례(대법원 2015두 36157)는 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다고 판시하였다. 2) 평균임금에서 제외대상 ① 실비변상적인 성격의 금품 (출장비, 정보비, 교제비, 해외근무수당, 작업용품대, 유류대) ② 은혜적인 금품(결혼축의금, 조의금, 상병위로금) ③복 리후생적, 생활보조적인 금품(주택자금대여, 사택제공, 통근차, 학비보조금, 의료비보조금, 가족수당, 월동비, 식비, 김장비 등) ④전 체 근로자에게 일률적으로 지급되지 않고 일부 특정한 조건에 있는 경우에만 지급하는 금품 3) 평균임금의 활용 퇴직금, 휴업수당, 연차수당, 재해보상금, 근로자에 대한 제재로서 감급액, 산재보험 급여를 산출하는 기초

퇴직금 휴업수당 연차유급휴가 수당 재해보상금 감급액 실업급여 (구직급여일액) 26

계속근로연수 1년에 대하여 평균임금의 30일분 이상 평균임금의 70% 이상(이 금액이 통상임금을 초과하는 경우 통상임금으로 지급) 평균임금 100% 또는 통상임금 100% 재해보상 유형에 따라 다름 1회의 액이 평균임금의 1일분의 1/2를 초과하지 못함

수급 자격자 기초일액(이직 당시 평균임금)의 60%

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바. 최저임금 노동자의 생계비 등을 고려하여 매년 국가가 결정. 그 미만의 임금을 지급할 수 없도록 강제로 규정(위반 시 3년 이하의 징역, 2,000만원 이하의 벌금 / 병과가능). 1인 이상의 근로자를 고용하는 모든 사업장에 적용되며 동거의 친족만을 사용하는 사업, 가사사용인, 선원 등에는 적용되지 않는다. 단, 수습사용 중에 있는 자로서 수습사용한 날로부터 3월 이내인 자에 대하여는 시간급 최저금액에서 10/100을 감한 금액을 당해 근로자의 시간급 최저금액으로 한다(1년 미만의 기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자는 수습기간 적용 불가함). 1) 최근연도 최저임금액 연도

2017년

2018년

2019년

2020년

시간급

6,470원

7,530원

8,350원

8,590원

일급

51,760원

60,240원

66,800원

68,720원

월급(주40시간)

1,352,230원

1,573,770원

1,745,150원

1,795,310원

월급(주44시간)

1,462,220원

1,701,780원

1,887,100원

1,941,340원

구분

2) 최저임금에 산입하지 아니하는 임금의 범위 ① 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금 외의 임금 정 근수당, 근속수당, 능률수당, 결혼수당, 체력단력비 등등 ② 소정의 근로시간 또는 소정의 근로일에 대하여 지급하는 임금 외의 임금 연차휴가근로수당, 유급휴가근로수당, 유급휴일근로수당, 연장/휴일/야간근로가산 수당 등등 •최저임금 산입범위 관련법 개정(2019년 1월 1일부터 시행) - 상여금, 그 밖에 이에 준하는 것으로서 고용노동부령으로 정하는 임금의 월 지급액 중 해당년도 시간급 최저임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 25%에 해당하는 부 분(2019년 - 436,287원) -식 비, 숙박비, 교통비 등 근로자의 생활보조 또는 복리후생을 위한 성질의 임금으로 서 통화로 지급하는 임금의 월 지급액 중 해당년도 시간급 최저임금액을 기준으로 산 정된 월 환산액의 7%에 해당하는 부분(2019년 – 122,160원)

근로관계 상담 Q&A(최저임금)

Q A

2019년도에 사업장에서 기본급 165만원, 숙식비 20만원 등 총 185만원을 지급할 경우 최저임금법 위반 여부는?

2019년 최저임금으로 산정한 월 급여 1,745,150원을 기준으로 복리후생비의 7%인 122,160원을 초과하는 금액 77,840원(200,000원-122,160원)에 사업장에서 책정한 기본급 1,650,000원을 더하면 1,727,840원이 되는데 이 는 2019년도 최저임금(1,745,150원)에 미달함으로 최저임금법 위반임. 한편 상여금의 경우, 해당년도 시간급 최저 임금액을 기준으로 산정된 월 환산액의 25%, 즉 2019년도 월급 1,745,150원을 기준으로 하면 정기상여금의 25% 인 436,280원을 초과하는 금액이 최저임금 산입 시 포함됨.

• 최저임금을 이유로 종전의 임금수준(각종 수당 포함)을 낮추어서는 안 된다(최저임금법 제6조 2항). 예컨대, 최저임금을 이유로 기존에 지급하던 식비를 지급하지 않은 경우, 식비가 통상임금에 포함되는지의 여부를 떠나 식비 미지급이 근로조건의 저하를 초래 하는바 위법으로 보아야 한다. 3) 최저임금 위반 상담 표 준근로계약서에 나타난 통상임금(기본급+수당)을 확인한 후, 급여명세서에 지급된 기본급과 수당이 제대로 지급되었는지 확인해야 한다. 이때 근로자의 만근이 확실하 고 기본급과 수당이 최저임금에 미달되어 지급되었다면 최저임금법 위반으로 사업주 를 고소할 수 있다. 최저임금법은 강행규정으로 위반 시 근로자의 의사와 관계없이 처 벌받게 된다. 위반 시 3년 이하 징역, 2,000만원 이하 벌금의 처벌을 받을 수 있다(병 과가능). • 최저임금과 주휴수당(최저임금법 시행령 개정 관련) 최 저임금액 미달 여부를 판단하기 위해서 월급을 시급으로 환산해야 한다. 이 환산방 식을 규정하는 기존의 최저임금법령에서는 월급을 ‘소정근로시간 수’로 나누고 있다. 그동안 ‘소정근로시간 수’의 해석에 있어서 법원의 판단과 고용노동부의 행정해석이 차 이가 있었다. 이를 해결하기 위해 고용노동부는 2018년 말 시행령을 개정하여 ‘소정근 로시간 수’외에 ‘주휴시간이 포함된 유급으로 처리되는 시간 수’를 포함하도록 하였다 (단, 약정에 의한 유급휴일수당은 제외).

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퇴직금

가. 법적근거 사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정해야 한다(근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항). 나. 적용제외 계속근로연수가 1년 미만인 근로자, 1주의 소정근로시간이 15시간 미만일 때(근로기준법 제2조 8호, 시행령 제9조 1항). 다. 계속근로연수 개근 또는 출근율에 관계없이 입사일부터 퇴직일까지의 모든 기간을 말한다. 채용당시의 직종이나 임시직·수습직·일용직 등 고용형태에는 상관없이 사실상 최초의 고용일로부터 기산하여 실제 퇴직하는 날까지 계속 근로한 재직일수를 기준으로 산출. 라. 퇴직금 산정방식 = 계속근로연수(재직일수/365일) × 30일분의 평균임금 마. 퇴직금 산정 시 유의사항 1) 산 정 사유발생일 이전 3개월 임금총액을 확인한다. 급여명세서가 있을 경우 공제 전 급여항목에서 기타금품(예 : 식비 등)을 제외한 모든 임금 합산. 급여명세서가 없을 경우 급여통장에 입금된 금액 합산한다(이 경우 실제 퇴직금보다 적을 수 있음). 2) 평 균임금 산정기간 내 산재요양기간 또는 사용자의 승인을 받은 휴가기간이 포함될 경우, 그 기간을 제외하고 산재사고 발생 이전, 휴가기간 이전의 급여로 계산한다(근 로기준법 시행령 제2조 8항).

근로관계 상담 Q&A(퇴직금산정)

퇴직 전 약 한 달 동안 본국으로 무급휴가를 다녀옴. 퇴직금 차액 지급을 요청했는데 사업장에서는 차액이 발생되지 않아 없다고 함.

만약 본국 휴가가 사업주의 승인하에 이루어졌다면 그 휴가기간은 관련 법규(근로기준법 시행령 제2조 8항)에 의해 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정 기간에서 제외됨. 즉, 동 휴가기간을 제외하고 퇴직 전 3개월의 임금총액으로 평균임금을 계산해야 함. 사업장에서는 해당 무급 휴가 기간을 평균임금 산정기간에 포함하여 법정퇴직금을 산정한 것으로서 이는 관련법규를 위반한 것임. 참고로 휴업 기간(본국 휴가기간)은 근무했던 사업장의 취업규칙에 별도의 규정이 없는 한 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 포함됨.

3) 계 속근로연수는 실질적으로 근로를 제공하지 않았더라도 근로자의 지위가 유지되고 있는 기간을 모두 포함한다. 업무상 재해로 인하여 휴업한 기간, 사용자의 귀책사유 로 인하여 휴업한 기간, 부당해고로 근무하지 못한 기간 또한, 계속근로에 포함된다. 4) 임 금에 포함되어 지급된 퇴직금은 성격상 법적효력은 없다. 그러나 이미 수령한 퇴 직금 명목의 금품은 부당이득금이다. 대법원 역시 임금에 포함되어 지급된 퇴직금 의 법적 성격에 대해 부당이득금이라고 판시한 바 있다. 따라서 퇴직금을 임금과 함 께 매월 수령한 근로자가 퇴사 후 사용자에게 퇴직금 지급을 요청할 경우, 사용자는 근로자에게 임금에 포함되어 지급된 퇴직금의 반환을 요구할 수 있다. 이 경우, 근로 자의 퇴직금과 직접 상계처리는 안 되고 부당이득금 반환 소송을 통해 해결해야 하 는 것이 원칙이다. • 퇴직금 포기각서의 법적 효력 퇴 직금은 퇴사 이후에 지급하는 것이 원칙이다. 퇴직금은 계속근로의 대가로서 지 급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원이다. 구체적인 퇴직금 청구권은 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이고, 이를 사전에 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이다. 단, 퇴직하여 근로관계가 성립하지 아니한 상황 에서 근로자가 퇴직금 청구권을 포기하는 약정(각서)을 한 경우, 그러한 약정은 유 효하다(참조: 대법원 2018. 7. 12. 선고 2018다21821, 25502).

근로관계 상담 Q&A(퇴직금 포기각서)

Q A

미등록 외국인근로자가 5년 6개월 정도 근로를 제공하고 퇴직함. 입사 시 최초 2년 동안은 퇴직금은 포기하겠다는 각 서에 서명함. 법정퇴직금은? 판례에 의하면 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속 근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요 건으로 하여 발생되는 것이고 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법 에 위반되어 무효라고 판시하고 있음. 이에 근로기간 중 서명한 해당 각서의 효력은 발생하지 않음. 그러므로 입사 후 2년을 포함해서 계속근로기간 전 기간에 해당하는 법정퇴직금을 청구할 수 있음.

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5 )기 타 민사채권 상계처리 퇴 직금도 임금의 성격을 갖고 있으므로 노동법상의 임금보호규정이 그대로 적용됨. 다만, 퇴직금의 지급 시기가 퇴직이라는 사실이 발생한 이후에 한정되는 불확정기한 부 채권이라는 점이 통상의 임금과 다르다고 할 수 있으나 금품청산 등에 있어서는 임금관련 내용이 퇴직금에도 적용된다고 보아야 할 것이다. 따라서 임금지급의 4대 원칙 중 전액지급의 원칙이 퇴직금에도 적용되며, 기타 민사채권이나 민·형사상의 배상금과의 상계처리는 원칙적으로 불허된다. 관련해서 판례는 근로자의 자유로운 의사에 의한 동의를 얻을 경우 상계가 가능하다고 판시한 바 있다(대법원 2001. 10. 23. 2001다25184).

근로관계 상담 Q&A(퇴직금 상계처리)

Q A

사업장에서 퇴사 후 2개월이 지난 현재까지 퇴직금 차액을 지급받지 못하고 있음. 사업장에서는 재직기간 중 발생한 근로소득세와 숙식비를 공제하면 퇴직금이 없다고 함. 근로기준법 제43조 제1항에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다고 규정하며 이른 바 임금전액지급의 원칙을 명시하고 있음. 또한, 관련 판례에서 퇴직금은 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지닌 임금채권으로 규정하고 있음. 따라서 사업장에서 근무기간 중에 공제하지 않은 근로소득세, 기숙사비, 식비 등의 기타 민사채권을 퇴직금과의 상계처리를 이유로 퇴사 후 2개월이 지나도록 퇴직금 잔액을 지급하지 않은 것은 관 련법에 위배됨. 또한, 원칙적으로 임금채권에서 기타 민사채권을 상계처리 할 수 없음. 판례에 의하면 사용자가 근 로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권과 상계하는 것은 금지하는 것이 원칙임(대법 원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184). 다만, 사용자가 근로자의 자유로운 의사에 기초한 동의를 얻어 상계처리 하는 것은 가능하다고 판시하고 있음.

• 건설근로자 퇴직공제금 제도 일반 상용근로자들은 회사를 그만두게 되면 퇴직금을 받게 되지만 건설일용근로자의 경우에는 동일사업장에서 1년 이상 계속 근로가 어렵기 때문에 퇴직금을 받기가 어려 워 등장한 제도이다. 퇴직공제금 제도는 일용⋅ 임시직 건설근로자가 퇴직공제가입 건설 현장에서 근로하면 건설사업주가 공제회로 근로일수를 신고하고 그에 맞는 252일분 의 공제부금을 납부하면 해당근로자가 건설업에서 퇴직할 때 공제회가 퇴직공제금을 지급하는 제도이다. 신청 시 퇴직공제금 지급청구서(건설근로자공제회/www.cwma. or.kr에서 다운로드), 신분증, 퇴직사유별 구비서류, 본인서명사실확인서 등을 구비하여 팩스 0505-182-8333으로 신청한다. 단, 공제회 직접방문 신청할 경우 본인서명사실 확인서는 필요 없다.

임금체불 01

상담절차

가. 내담자 인적사항 및 관련정보 파악 성명, 외국인등록번호(미등록 시 여권번호), 주소, 연락처, 표준근로계약서, 입국일, 입사 일, 퇴사일, 급여일 등 나. 사용자 및 관련 정보 파악 회사명(법인명) 사업주 성명(법인대표자 성명), 사업자등록번호, 주소, 전화번호(사무 실 및 담당자 핸드폰, 팩스), 업종, 상시근로자 수 등 • 파견업체를 통해 일했을 경우, 파견업체는 물론 실제 일한 원청 사업장 정보도 상세히 기 록해야 한다. 특히 한 사업장에 여러 개의 하청업체가 있는 경우 근로자 본인이 실제 근무한 사업장의 정보를 기록해야 한다. 또한, 건설업으로 입국한 근로자의 경우 사증발 급을 요청한 사업장과 실제 근무하는 사업장(혹은 공사현장)이 다를 수 있으며 이에 따 라 관할 고용노동지청을 정확히 판단해야 한다.

다. 임금체불 내역파악 급여명세서(월급봉투), 근무기록자료(카드, 수첩기록), 급여통장 등의 확인을 통해 정 확한 체불내역을 작성. •변제충당 내용증명 임 금이 지속적으로 미지급(일부 또는 전부)시, 사업주가 지급하는 모든 임금은 먼저 발 생한 체불임금부터 충당(청산)한다는 것을 사업주에게 내용증명으로 보내야 한다(최우 선 변제권 확보).

임금체불상담 CHECK POINT 근로계약서, 급여명세서 존재 여부 5인 이상 사업장 여부(근로기준법 적용 여부 확인) 시효 경과 여부 확인(민사시효-3년/시효중단 사유-소송, 최고, 압류, 가압류, 승인, 형사공소시효-5년/시효중단) 보증보험 가입 여부 : 체불임금 등 사업주 확인서 발급 후 보증보험금 신청 사업장 폐업, 법정관리 여부 : 체당금 신청

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•임금채권 시효 민사 임금채권의 소멸시효는 3년. 하지만 소멸시효의 기산일에 대해서는 근로기 준법에 명확한 규정이 없다. 따라서 임금채권 소멸시효의 기산일에 대해서 는 민법 제162조~제184조를 준용해야 한다. 민법 제166조에 의하면 소멸 시효는 ‘권리를 행사할 수 있는 때로부터’ 진행된다. 그런데 임금의 경우, 권 리를 행사할 수 있는 때는 임금 지급일이라고 할 수 있다. 그러므로 임금채 권의 소멸시효의 기산일은 임금 지급일이 된다(퇴직금의 경우 퇴사일이 기 산일이 됨). 민법 제168조에 의하면 ‘소멸시효는 청구(최고 후 소제기를 의 미함), 압류(가압류, 가처분 포함), 승인에 의해 중단된다’. 여기에 고용노동 부 진정 등 관련 행정관청에의 신고는 포함되지 않는다. 따라서 임금채권 시효의 만료일이 임박한 경우에 시효의 중단을 위해 고용노동부에 진정하 는 것은 바람직하지 못하다. 임금채권의 시효소멸을 앞두고 있는 근로자는 가급적 빠른 시일 이내에 내용증명을 통해 최고(법적조치를 취하기 전에 상 대에게 통고하는 문서)를 해야 한다. 최고 후 6월 이내에 소를 제기하여야 최고 시로 소급하여 시효중단이 된다. 내용증명의 발송이 시효의 경과를 중 단할 수 있는 가장 효율적인 방법이라고 할 수 있다.

형사 형사소송법에 의하면, 임금 및 퇴직금 체불에 대한 공소시효(검찰에서 법원 에 재판을 청구하는 것)는 5년이다. 따라서 임금과 퇴직금의 시효 기산일로 부터 3년이 경과하면 사업주의 민사적 책임은 소멸한다 해도 사업주의 형 사적 책임은 여전히 유효하다.

근로관계 상담 Q&A(임금채권 시효)

특례입국(성실)근로자로 재입국하여 4년 10개월 동안 취업활동을 마침. 사업장에서 재입국 이전의 퇴직금 차액에 대 한 지급 약속을 이행하지 않고 재입국 이후의 퇴직금 차액만 지급함.

지급받지 못한 재입국 이전의 퇴직금 차액은 이미 임금채권의 민사적 소멸시효가 완성됨. 이에 따라 해당 임금채권 에 대해 채무자에게 민사적인 책임을 물을 수는 없음. 반면에 임금채권의 형사적 시효는 5년임. 따라서 재입국 이전 의 퇴사일을 기준으로 아직 5년이 경과되지 않음으로 사업주를 상대로 근로기준법 제36조(금품청산) 위반으로 형 사고소를 할 수 있음. 이 경우 3년 이하의 징역이나 2,000만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있음. 또한 임금 등의 미지 급으로 형사처벌을 받을 경우 해당 사업장은 외국인근로자 고용제한 사업장이 되어 향후 일정 기간 동안 신규 외국 인근로자의 고용이 제한될 수 있음.

라. 임금체불상담 진행과정 1) 사업장 연결 사업장 담당자(사업주)와 유선연결 후 사실관계(임금체불 여부) 및 지급의사 확인. 만약 미등록근로자의 경우, 사업장의 피해비용 등을 안내하면서 기회비용(기소 시 벌금, 출입국 범칙금, 민사소송 시 소송비용)에 따른 양보범위 설정 후 합의시도.

2) 고용노동부 진정 합 의 결렬 혹은 사업장 임금 지급에 대한 명확한 입장표명이 없을 시, 진정서 작성 후 관할 고용노동지청에 접수

3) 체불금품 확정 고 용노동지청 출석 조사 후 체불임금 확정(체불임금 등 사업주 확인서 발급) •고용노동부 민원처리기간 및 참고사항(근로감독관 집무규정 제40조) -진 정사건의 경우 기본 처리기간은 25일이며 처리기한 내 처리가 곤란하면 1회 연 장(25일)할 수 있고 또한, 연장된 기간에 처리하는 것이 곤란할 경우 민원인의 동 의하에 재연장이 가능하다(기본 25일 + 1차 연장 25일 + 2차 연장 25일 = 최대 75일). - 진정사건에서 회사대표가 시정사항(체불임금 지급 등)을 시정하지 않아 노동지청 에서 입건(범죄혐의 사실이 있는 것으로 인정)하는 사건과 고소(고발)사건의 경우 기본처리 기한은 2월이며 2월 이내에 수사를 완료하는 것이 불가능할 경우 검사 의 지시를 받아 연장 가능하다. 34

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- 금품체불 관련사건은 반의사불벌죄(피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 명백히 한 때에는 처벌할 수 없는 죄)에 해당되어 민원인이 처벌을 원치 않는다는 의사를 표시하여 취하할 경우, 동 건으로 재진정하여도 “내사종결”, “각하” 처리된다.

바. 고용노동부 진정 이후 진정인 안내사항 1) 고 용노동부 출석 조사 후 근로감독관의 시정명령기간 내에 사업주가 지불이행을 하 지 않을 경우 체불임금 등 사업주 확인서를 발급받아야 한다. 이때 체불임금 등 사업 주 확인서의 확인근거에 반드시 피진정인이 체불내역에 대해 인정했음이 명시되어 야 한다(사업주의 명의가 실제와 다를 경우 명의사업주도 확인했다는 문구가 들어 가야 함). 2) 고 용노동부 조사 시 사업주가 출석하지 않을 경우 금품확정이 되지 않는다. 계속해 서 사업주가 출석하지 않을 경우, 근로감독관은 기소중지를 결정하고 사업주 수배 신청을 하게 된다. 이때는 사업주를 상대로 고소할 수 있다. 3) 고 용노동부 진정 후 피진정인이 체불금품을 인정하지 않았으나 근로감독관이 사업 주에 대해 범죄인지 후 기소송치 하였다면 보증보험사에 보험금을 신청할 수 있다. 이때 체불금품확인원의 확인근거에 근로감독관이 범죄인지 후 기소송치 하였다는 문구가 반드시 기록되어야 하며, 보증보험사에 이를 근거로 보험금 지급을 요청하 여야 한다. 만약 보증보험사에서 지급을 거부할 경우 이에 대해 금융감독원에 진정 해야 한다.

사. 고용노동부 진정 이후 체불금품 추심방법(체불임금 등 사업주 확인서 발급 이후 과정) 1) 보증보험금 신청 : 최대 200만원까지 수령 가능(임금/퇴직금) •제출서류 보 증보험금신청서(당사자 서명 필), 체불임금 등 사업주확인서(상세내역 및 사업주 에 의해 확인했다는 내용과 명의와 실제가 다를 경우 명의사업주도 확인했다는 내 용이 필요함), 통장사본, 신분증사본 2) 소액체당금 신청 체 불임금 등 사업주확인서(고용노동부 발급) → 민사소송 신청(대한법률구조공단 법률구조) → 판결문 수령 → 소액체당금 신청(관할 근로복지공단) → 소액체당금 수령 (최대 1천만원) 3) 체당금 신청 파 산법, 화의법, 회사정리법, 실질적인 도산 등으로 체당금이 있는 경우에 한하여 보 장하며 최종 3월분 임금 또는 휴업수당, 최종 3년간의 퇴직금 미지급액을 모든 채권에 우 선하여 보장함(신청기한 : 퇴직 후 1년 이내에 지방노동관서에 신청해야 함). 35

•소액체당금과 일반체당금(개편 전·후 비교) 구분 일반체당금

소액체당금

개편전/후

개편 전

개편 후

지원한도

1,800만원(2019년 현재)

2,100만원(2020년 시행예정)

지원대상

퇴직자(2019.7.1.이전)

퇴직자, 저소득 재직자(2019.7.1.이후)

지원한도

400만원(2019.7.1.이전)

1,000만원(2019.7.1.이후)

처리기간

7개월

2개월

아. 외국인근로자가 체류기간 만료일 직전까지 임금을 받지 못한 경우 1) 관 할 고용노동청에 임금체불 진정 접수 후 접수증 수령(퇴사 후 14일이 경과되지 않았다 하더라도 일단 가접수해야 함) 2) 관할 출입국관리사무소를 방문하여 체류자격변경과 체류기간연장 신청해야 함(체 류자격변경과 기간연장은 전적으로 근로자의 선택에 맡겨야 한다. 귀국 후 CBT시험 응시자격 상의 결격여부는 나라마다 다르고 불확실한 측면이 있기 때문에 당사자의 판단에 맡겨야 함). 만약 체류자격변경과 기간연장이 불허되면 출국기한유예 신청. 3) 거래은행을 방문하여 출국만기보험금 수령을 위해 해외송금전용계좌를 개설한다. 만약 불법체류 상태로 전락하게 되면 공항수령은 불가능하다. 해외 송금전용계좌는 시일에 관계없이 아무 때나 수령가능하다(귀국일을 별도로 지정할 필요가 없음). 4) 체불금품 확정 후 체불임금 등 사업주확인서(즉, 체불금품확인원)를 발급 받는다. 5) 보증보험금을 신청한다(서울보증보험에 200만원 한도). 6) 대한법률구조공단 방문하여 임금체불 민사소송 법률구조를 신청한다. 7) 민 사소송 법률구조 접수증을 발급받아 출입국관리사무소를 방문하여 출국기한유예 (혹은, 체류기간 연장)를 신청한다. 8) 민 사소송 판결문(이행권고결정문)이 나오면 관할 근로복지공단을 방문하여 소액체 당금을 신청한다(최대 1,000만원). 9) 최 종 체불임금 잔액은 채무자의 재산을 압류하여 강제집행 해야 하나 실익이 없을 수 있다.

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임금지급 연대책임

가. 도급으로 이루어진 사업에서 발생한 임금체불에 대해서는 직상수급인과 하수급인이 연대하여 책임을 진다. 다만, 이 경우 하수급인이 임금을 지급받지 못한 이유에 있어 서 직상수급인에게 그 책임이 있어야 한다(근로기준법 제44조). 나. 건설업의 임금체불에 있어서, 임금을 체불한 하수급인이 건설업자가 아닌 경우에는, 건설업자인 직상수급인에게 연대책임이 있다. 건설업의 경우, 건설업자가 아닌 하수 급인이 임금을 지급하지 못하면, 직상수급인은 무조건 하수급인과 연대하여 임금체불 의 책임을 진다. 건설업에서는 일반 도급과 달리 하수급인의 임금 미지급 사유에 대해 직상수급인의 귀책여부를 묻지 않는다(근로기준법 제44조의 3).

체불임금 분할지급

임금체불 진정 이후 사업주가 체불임금을 분할해서 지급하겠다고 하면서 진정취하를 요구할 때 다음 사항을 확인해 보아야 한다(일단 고용노동부 진정 후 조사를 마치면 근로 감독관은 체불임금을 확정하고 시정지시명령을 내린다. 이 경우, 사업주는 반드시 25일 안에 체불금품을 청산해야 함).

사업주가 진심으로 지급할 의사가 있는지 여부

보증보험 가입여부

이는 근로자 본인이

체불금품이 200만원과

판단할 문제이다.

큰 차이가 없을시 취하가능하다.

처벌여부

처벌은 근로자에게 민사적 이익이 없는 사업주에 대한 형 사적 처벌을 요구하는 행위이다. 그러나 근로자가 미등록 근로자일 경우, 임금체불로 인한 처벌내역은 나중에 해당 사업장에서의 근무기록을 입증하는 중요한 자료이기 때문 에 민사소송 시 경매과정에서 배당받을 때 반드시 필요할 수가 있다.

근로자의 국민연금, 건강보험 가입여부

이 둘 중 하나만 가입되어 있다고 한다면 추후 민사소송 경

사업주의 재산소유여부

사업주의 부동산등기부등본(법인일 경우, 사업장의 부동

매 시 배당 1순위가 될 수 있다.

산등기부등본)을 열람하여 재산이 있을 경우에는 취하할 수 있다.

채무변제계약 공정증서 작성 (집행력 있는 공증)

채권자와 채무자가 함께 공증인가 합동법률사무소(법무법 인)를 방문하여 공증한다.

근로관계 상담 Q&A(채무변제 공정증서)

사업장의 경영난으로 인해 지금까지 약 1,300만원의 임금을 체불당하고 있음. 사업장에서 체불된 임금의 지급을 수 차례 약속하였지만 지급약속을 이행하지 않고 있음. 이 문제로 근무 중인 사업장을 상대로 고용노동부에 진정하지 않 고 안전하게 밀린 임금을 받는 방법은?

근무 중인 사업장을 상대로 고용노동부 진정을 원하지 않을 경우 사업장과 채무변제공정계약 체결을 통해 해결할 수 있음. 이는 체불임금 지급일정을 연기할 수 있다는 점에서 사업장 측에 도움이 되고 근로자 입장에서도 사업장의 변제계약 미 이행 시, 별도의 민사소송 없이 바로 채권추심에 들어갈 수 있다는 점에서 실익이 있음. 채무변제계약 공정증서는 채무자와의 합의한 내용에 따라 정해진 금액을 수수할 수 있을 뿐만 아니라, 채무자가 약속한 지급 일자 에 지급 하지 않을 경우 연25% 이내에서 지연손해금까지 청구할 수 있음. 그러므로 사업주와 함께 공증인가 법률사 무소를 방문하여 집행력 있는 채무변제계약 공정증서를 작성하면 됨.

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체당금 신청

가. 개요 사업장의 도산(폐업)으로 인하여 임금, 퇴직금을 지급받지 못한 경우, 국가가 사업주를 대 신하여 지급해 주는 제도이다(대상 사업장 : 300인 이하, 6개월 이상 사업지속). 체당금 의 지급은 관할 지방고용노동관서가 사실상 도산으로 인정해야만 지급받을 수 있다. 체당 금 신청은 파산선고 또는 도산인정일로부터 2년 이내에 신청해야 한다(임금채권보장법 제9조 1항).

나. 체당금 적용사업장 산재보험 가입 사업장(따라서 농업, 임업, 어업, 수렵업 중 법인이 아닌 자의 사업으로서 상시 근로자가 5인 미만인 사업은 미적용)

다. 체당금 상담 체크리스트 1) 회사의 폐업여부 확인 : 회사관계자 혹은 관할 지방고용노동관서, 관할 세무서 문의

2) 체당금 신청절차 진행여부 확인 내국인 근로자를 대표자로 선정하여 노무법인과 계약을 맺고 체당금 신청을 하는 경우가 많으므로 내국인 근로자의 전화번호를 확보해서 체당금 진행상황 문의(사 업장의 도산사실 여부, 임금체불 관련 고용노동부 진정 여부, 노무사 위임 여부, 담 당 근로감독관의 연락처 등) • 외국인근로자나 미등록 근로자를 체당금 신청자 명단에서 제외하고 진행하는 경우 에는 근로자 대표에게 연락하여 체당금을 함께 신청할 수 있도록 지원

3) 체당금 지급범위 및 상한액 안내 체 당금 지급은 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당, 최종 3년간의 퇴직금이 해당된 다. 또한, 체당금은 연령별로 상한액이 있음으로 체불금품 전액이 보장되지 않을 수 있음을 근로자에게 안내한다(임금채권보장법 제7조 2항). 체당금을 지급받은 외국 인근로자가 총 체불임금보다 적은 금액을 지급받아 미지급금품이 남아 있는 경우, 남은 체불임금에 대하여 민사소송을 진행한다고 해도 동 임금채권은 다른 채권에 비해 후순위로 밀리기 때문에 실익이 없는 경우가 많다. 또한, 이미 도산한 기업주 의 경우 남은 재산이 있을 가능성이 거의 없기 때문에 사업주를 상대로 민사소송을 해도 소용이 없음으로 이에 대해 정확히 안내하여 불필요한 시간 낭비를 하지 않도 록 해야 한다.

체당금 상한액 연령

30세 미만

30세 이상 40세 미만

40세 이상 50세 미만

50세 이상 60세 미만

60세 이상

임금/퇴직금

180만원

260만원

300만원

280만원

210만원

휴업수당

126만원

182만원

210만원

196만원

147만원

최대보상액

1,080만원

1,560만원

1,800만원

1,680만원

1,260만원

종류

라. 체당금 신청기한 근로자 퇴직 후 1년 이내에 관할 지방고용노동관서에 신청하거나, 해당 사업장의 도산 사실이 인정되었을 경우 신청 가능

근로관계 상담 Q&A(체당금)

사업장에서 약 6년 동안 근로를 제공하고 퇴사한 미등록 외국인근로자인데 근무기간 중 최종 3개월 임금 및 법정퇴 직금 전액을 지급받지 못함. 사업장은 현재 도산상태이며 사업주는 행방불명되어 소재를 알 수 없음.

사업장이 ‘재판상 도산’이나 ‘사실상 도산’(도산 등 사실인정)일 경우 체당금을 통해 체불임금을 해결할 수 있음. 도산 사실이 인정되어 체당금을 수령할 경우 최종 3개월의 체불임금은 대부분 수령이 가능하나 계속근로기간 6년의 퇴 직금 중 최종 3년분만 받게 되어 일부 체불금품은 수령하기 어려움. 남은 금품을 수령하기 위해서는 민사소송을 통 해 채무자의 재산을 확보해서 추심해야 하는데 그 과정에 상당한 시간이 소요될 뿐만 아니라 또한, 이미 파산한 채 무자에게 재산이 남아 있을 가능성이 크지 않고, 아울러 이미 체당금을 통해 최우선변제를 받았기에 남은 임금채권 은 후순위가 되어 추심가능성이 크지 않기에 대부분 실익이 없음.

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

근로관계 종료 01 근로관계의 종료

개요 퇴직

해고

자동소멸

근로자 동의, 요청 등 합의

근로자 의사에 반함

근로자 의사와 무관

• 임의퇴직

• 징계해고

• 합의퇴직

• 경영상 해고

• 정년퇴직

• 사용에 있어 유보

• 계약종료(갱신거절)

해제권 행사

• 사업완료 • 근로자 사망 • 사용자 파산 등

사직

사직서(구두통보 포함)는 근로관계를 종료시킨다는 해지의 의사표시가 포함된 처분문서 이므로 그 사유를 주장하는 근로자가 실질적으로 해고에 해당한다는 점을 증명하지 못하 는 한 근로자가 사직서를 제출하고 사용자가 이를 수리하였다면 근로계약은 합의에 의한 해지에 따라 종료되었다고 보아야 한다(서울행법 2014. 09. 25. 선고 2014구합4627 판결).

가. 사직서의 철회 사직 의사표시는 당해 근로계약을 종료시키는 취지의 해약고지로 사직 의사표시가 회사 에 도달한 이상 회사의 동의 없이는 비록 민법 제660조 3항 소정의 기간이 경과하기 전 이라도 사직의 의사표시를 철회할 수 없다(대법 99두8657, 대법 2001다81269). 사직서 를 제출한 자의 내심의 의사가 실제는 사직할 뜻이 아니었다 하더라도 그 의사가 외부에 객관적으로 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발휘하게 된다(대법 99두9971). 나. 퇴사의사 표명과 해고 근로자가 먼저 퇴사의사를 표명했다면 부당해고가 성립되지 않는다. 단, 근로자의 퇴사 의사표시가 무효로 되기 위해서는 그 의사표시가 비진의(의사표시자의 본래 의사표시와 다르게 표시된) 의사표시이면서 사용자가 그것이 비진의라는 것을 알고 있거나 알 수 있 었어야 한다(근로자가 입증해야 함). 또한, 조건부 퇴사요청이라 하더라도 근로자의 자진 퇴사로 간주된다. 41

근로관계 상담 Q&A(사직의사표시)

본국에 휴가를 갔다가 약속한 기일보다 하루 더 늦게 사업장에 복귀함. 사업장에서 징계위원회를 열어 징계처리 하겠다고 통보함. 이에 홧김에 그만두겠다고 하자 사업장에서 당일 해고 조치함.

해고란 근로자의 의사에 반하여 사업장에서 일방적으로 근로관계를 중단하는 조치를 말함. 관련법에서는 해고처분 을 함부로 할 수 없도록 규정하고 있음. 근로자의 귀책으로 인한 해고 시 해당 사업장의 취업규칙에 의거 절차와 사 유의 정당성을 지켜야 한다고 명시하고 있음. 즉, 사회통념상 인정할 수 없는 지나친 해고나 절차를 지키지 않은 해 고조치는 부당해고가 됨. 부당해고가 성립되기 위해서는 먼저 근로자의 계속근로의사와 이에 역행하는 사업장의 해 고가 있어야 함. 그러나 근로자가 일단 먼저 사직의사를 표명했다면, 비록 그것이 진의 아닌 의사표시(실제는 사직 할 뜻이 없었음)라 할지라도 그 의사는 표시된 대로 효력을 발휘하게 됨. 그러므로 근로자가 먼저 퇴사의사를 표명 했다면 부당해고가 성립되지 않음. 단, 근로자의 퇴사 의사표시가 무효로 되기 위해서는 그 의사표시가 비진의(의사 표시자의 본래 의사표시와 다르게 표시된) 의사표시이면서 사용자가 그것이 비진의라는 것을 알고 있거나 알 수 있 었어야 함(근로자가 입증해야 함).

해고

가. 해고의 종류

근로자의 일신상 사유로 더 이상 근로계약을 존속시킬 수 없는 경 우에 행하는 해고이다. 즉, 근로계약의 목적달성이 불가능하여 근 로관계를 지속시키기 어려운 상태에 이르러 사용자가 일방적으로 통상해고

근로계약을 해지하는 것으로 징계절차를 거치지 않아도 된다. 취 업규칙 상의 징계절차나 소명의 기회 등을 부여할 필요는 없으나 서면통지의무와 해고예고나 해고예고수당은 적용된다.

취업규칙 등 사규에서 사내질서를 문란케 하거나 기타 사회통념상 근로관계를 더 이상 지속시킬 수 없는 사유들을 규정하고 근로자 가 이에 해당하는 행동을 하거나 사유를 발생케 한 경우 사용자가 징계해고

행사하는 징벌이다. 사유의 정당성과 절차의 정당성을 동시에 충 족해야 한다. 즉, 반드시 취업규칙의 징계절차를 준수해야 하고 징 계대상자에게는 소명의 기회를 부여해야 한다.

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긴박한 경영상 필요성에 따라 불필요한 인력을 감축하거나 인원구 성을 재편성하는 것을 말한다. 정리해고를 위해서는 긴박한 경영 경영상해고 (정리해고)

상 필요성, 근로자 대표와의 성실한 사전협의, 해고회피노력, 해고 대상자 선별의 공정성 등의 법적요건을 갖춰야 한다(근로기준법 제24조).

•통상해고 사유와 징계해고 사유가 겹치는 경우 - 사용자의 재량권 : 통상해고 사유와 징계해고 사유의 양쪽에 모두 해당하는 경우, 그 사유를 이유로 징계해고처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유리한 통상해고처분을 택하는 것은 근기법 제23조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서 사용자의 재량에 속하는 적법한 것이다(서울행법 2013구합22338). -징 계절차 필요 : 근로자에게 변명의 기회가 부여되지 않더라도 해고가 당연시될 정도 라는 등의 특별한 사유가 없는 한 징계해고 사유가 통상해고 사유에도 해당하여 통상 해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차는 부가적으로 요구된다(서 울행법 2013구합22338). -결 론 : 징계해고를 할 때에는 반드시 취업규칙 상의 징계절차를 준수해야 하고, 해당 근로자에게는 소명의 기회, 재심의 기회를 부여해야 향후 징계절차에 관한 법적 분쟁 을 예방할 수 있다. 한편, 통상해고의 경우에는 취업규칙 상의 제반 징계절차를 거치지 않아도 무방하지만 가능하면 통상해고의 경우에도 관련 절차를 준수하는 것이 바람 직하다.

나. 징계권 행사시 지켜야 할 원칙 1) 단체협약이나 취업규칙에 명시된 징계사유가 있어야 한다. 2) 단체협약이나 취업규칙에 명시된 징계처분이 있어야 한다. 3) 위반행위와 징계처분이 균형을 이루어야 한다. 4) 단체협약이나 취업규칙에 정해진 절차를 준수해야 한다.

근로관계 상담 Q&A(징계절차)

Q A

몸이 아파 하루 결근하고 다음날 출근했더니 사업장으로부터 퇴사를 통보받음.

근로자를 해고하기 위해서는 사유의 정당성은 물론 절차적 정당성(해고 예고 및 취업규칙에 따른 징계절차 준수)을 지켜야 함. 징계해고는 기업질서 위반자에 대하여 사용자가 근로자에게 행하는 근로관계상의 불이익 조치로서 징계 처분 중 가장 강력한 수단이기에 사회통념상 합리성(실체적 정당성), 절차 준수(절차적 정당성), 징계사유와 처분사 이의 균형(양형의 정당성) 등의 요건을 요구하고 있음. 하루 결근한 것을 사유로 해고하는 것은 분명히 사유의 정당 성뿐만 아니라 취업규칙에 따른 징계절차를 밟지 않은 절차적 정당성을 위반한 것임. 그러므로 사업장에 복귀를 원 할 경우 해고 발생 이후 3개월 내에 관할 노동위원회에 부당해고 구제신청을 제기할 수 있다. 또한, 관할 고용청에 해고예고 없는 해고에 대한 해고예고수당 지급을 요청하는 진정을 할 수가 있음.

다. 해고의 제한(근로기준법 제23조 제1항) 1) 개 요 : 해고란 사용자의 일방적 의사로 근로계약을 종료시키는 것으로 해고의 자유 는 경제적·사회적으로 약자의 지위에 있는 근로자의 직장상실을 의미하므로 근로기 준법은 해고의 자유를 여러 방면으로 제한하고 있다. 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 ‘부당해고’ 등)을 하지 못 한다. 2) 해 고의 정당한 이유 : 사용자가 근로자를 해고하기 위해서는 ‘정당한 이유’가 있어 야 한다. 정당한 이유란 사회통념상 근로계약을 유지시킬 수 없을 정도로 근로자에 게 책임 있는 사유가 있거나 부득이한 경영상 필요가 있는 것을 말한다. 해고에 대 한 정당한 사유로 인정되는 예는 다음과 같다.

①

노동능력의 상실로 근로자가 경미한 업무조차 감당할 수 없거나 경미한 업무에의 배치 거부

②

무단결근, 지각, 조퇴의 반복 등 근로제공의무 위반

③

불성실한 업무태도로 인한 실적부진

④

업무와 관련된 절도, 횡령

⑤

적법한 전근명령에 대한 부임거부

⑥

운수업체에서의 배차지시거부 등

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

•통상해고/징계해고 사유의 정당성 통 상해고와 징계해고는 그 절차상 구분되고 해고의 실체적 정당성 여부를 판단하는 방 식에서도 구분되지만, 구체적인 해고사유는 징계해고와 통상해고 간에 엄격하게 나누 어지지는 않는다. 즉, 동일한 해고사유라 하더라도 어떤 사업장에선 통상해고로 규율 하고 다른 사업장에선 징계해고로 규율하는 것이 가능하다. 이런 점을 고려하여 해고 사유의 정당성에 대한 구체적 판단에서 유형별 해고사유를 검토할 때는 통상해고와 징 계해고의 경우를 별도로 구별하지는 않는다.

장해를 이유로 한 해고 장 해를 이유로 한 해고의 정당성은 다음의 제반사정을 종합적으로 고려하여 합리적 으로 판단해야 한다. ①근 로자가 신체장해를 입게 된 경위 및 그 사고가 사용자의 귀책사유 또는 업무상 부상으로 인한 것인지의 여부 ② 근로자의 치료기간 및 치료종결 후 노동능력 상실의 정도 ③ 근로자가 사고를 당할 당시 담당하고 있던 업무의 성격과 내용 ④ 근로자가 그 잔존노동능력으로 감당할 수 있는 업무의 존부 및 그 내용 ⑤ 사용자로서도 신체장해를 입은 근로자의 순조로운 직장복귀를 위하여 담당업무 를 조정하는 등의 배려를 하였는지 여부

무단결근을 이유로 한 해고 취업규칙 등에서 무단결근을 해고사유나 징계사유로 삼고 있는 경우에 이러한 취업 규칙 등의 규정은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법에 위반되어 무효라고 할 수 없 으므로 근로자에게 위 규정에 해당하는 무단결근 등의 사유가 있을 때 이를 이유로 해고하는 것은 정당하다. 그러므로 어떠한 경우를 무단결근한 것으로 취급될 것인가 는 무단결근을 징계나 해고사유로 규정하고 있는 취업규칙 등에 따라 판단해야 한다. 이를테면, 취업규칙 등에 일정기간 이상의 결근일수를 기준으로 하여 징계해고를 규 정하고 있는 경우, 그 의미는 일정한 시간적 제한 없이 합계 며칠 이상의 무단결근을 한 모든 경우를 가리키는 것이 아니라 상당하다고 인정되는 일정한 기간 내에 합계 며칠 이상의 무단결근을 한 경우를 뜻한다고 제한적으로 해석해야 한다.

불성실한 근무를 이유로 한 해고 업무능력 부족 등을 이유로 한 해고의 정당성은 엄격히 판단된다. 45

횡령, 배임, 절도 또는 중대한 사고 등으로 회사에 손해를 끼친 것을 이유로 한 해고

횡령, 배임, 절도 등 회사에 대한 범죄행위를 하거나 과실로 인하여 중대한 사고를 일으킨 경우 이는 근로계약상 근로자의 성실의무에 대한 중대한 위반에 해당하므로 횡령, 배임, 절도 또는 과실로 인하여 중대한 사고 발생 등의 사유가 존재하는 경우 해고의 정당성을 인정할 수 있다.

정당한 신고행위를 이유로 한 해고(징계) 근로자 자신의 권리구제 행위(외국인지원센터 방문, 노동지청 방문 등)를 괘씸히 여겨 감봉, 정직, 해고 등의 징계를 한 경우, 이는 명백히 근로기준법 104조 제2항(감독 기관에 대한 신고) 위반이므로 동 법규를 근거로 해당 근로자의 부당한 징계 철회와 원상회복을 요청할 수 있다.

퇴직금 지급 회피수단으로서의 해고 사업장에서 퇴직금을 지급하지 않기 위해 근무기간 1년 직전에 퇴사 처리(고용변동 신고)가 되었을 경우 우선 해고 예고규정 위반 및 부당해고 여부를 검토하여 필요한 조치 등을 취한다.

3개월 이내의 해고 3개월 이내 해고예고 없는 해고는 가능하나 해고의 정당한 사유가 있어야 해고가 가 능하다. 예컨대, 3개월 이내의 외국인근로자의 해고 사유가 단순히 의사소통 미흡일 경우, 이는 외국인근로자가 ‘비전문취업’ 체류자격인 점을 감안할 때 정당한 해고로 볼 수 없다. 이 경우 해고철회 요청 혹은 부당해고 구제신청을 할 수 있다.

3) 절대적 해고금지(근로기준법 제23조 제2항) : 사용자는 근로자가 업무상 부상 또 는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전, 산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 제외한다. 해고금지기간에 대한 법률은 강행법규로서 5인 미만 사업장에도 적용된 다. 참고로 해고제한 기간 중에 이루어진 해고는 근로자가 해고를 승인하더라도 근 기법에 위반된다. 근로자가 해고를 받아들여도 무효이다(대법원 1984. 4. 10, 84도 367). 46

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4) 차 별금지의 원칙(외고법 제22조) : 사업장에서 내국인과의 갈등으로 인한 다툼 시, 사업장에서 일방적으로 내국인 편을 들어 외국인근로자에게 정직 등의 징계 처분 을 내리는 경우가 발생할 수 있다. 사업장의 징계 처분이 차별금지의 원칙 위반에 해당하는지 동시에 살펴보아야 한다.

근로관계 상담 Q&A(부당징계)

상시 40인 사업장 근무 중 관리자와의 갈등으로 다투다가 기소되어 불구속으로 재판을 받고 있음. 사건 이후 사업 장에서는 발생 원인을 따져보지도 않고 근로자를 직무에서 배제한바 2개월 넘게 일을 하지 못했을 뿐 아니라 임금 역시 받지 못하고 있음.

근로기준법 제23조 제1항은 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직 그 밖의 징벌을 하 지 못한다”라고 규정하여 근로자에 대한 사용자의 징계처분권에 제한을 두고 있음. 즉, 징계는 그 대상이 되는 행위 와 균형을 이루어야 하며 해고와 마찬가지로 그 사유와 절차가 모두 정당해야 한다는 것임. 또한, 상시 10인 이상의 사업장은 취업규칙에 의거 징계를 단행해야 하는데 그러한 절차 없이 직무정지를 한 것으로 보여짐. 그러므로 이 경우 사업장에 징계철회를 요청할 수 있다. 또한, 관련 사안에 대해 부당해고(징계) 구제신청을 관할 노동위원회에 제기할 수도 있을 것임. 또한, 직무정지 기간 동안의 무급휴직과 관련하여 사업장에 휴업수당 지급을 청구할 수 있음.

라. 해고예고(근로기준법 제26조) 사용자는 근로자를 해고(경영상 해고 포함)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하 고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한 다. 해고의 예고와 수당의 지급은 사용자가 임의로 선택할 수 있다. 다만, 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손 해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 제외한다. 1) 해 고예고수당(근로기준법 제26조) : 해고예고수당은 예고(해고 30일 전 서면 통보) 없는 해고에 대하여 지급하는 금전(보통 한달 분의 통상임금)이다. 이는 해고의 정당 성 여부, 해고의 사유에 대한 위반이 아닌 해고의 절차와 관련한 해고예고의 여부가 판단 기준이 된다(해고의 절차는 해고예고뿐만 아니라 해고 전 징계절차를 거쳤는 지 여부를 말함).

2) 해고예고의 적용예외(’19.1.15.개정) ① 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 자 ② 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우 ③근 로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로 서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우

근로관계 상담 Q&A(해고예고수당)

사업장에서 11개월 정도 근로를 제공하고 있는데 어느 날 갑자기 퇴사를 통보하면서 사직서에 서명을 요청함. 한 달만 더 근무하면 퇴직금을 받을 수 있기에 서명을 거부하자 끝내 고용변동신고를 감행함.

사업장에 다음과 같은 요구를 할 수 있음. 첫째, 고용변동신고를 취소하고 원직복직을 요청하는 것임. 이는 퇴사조치 를 무효화하고 근로관계를 계속 이어갈 수 있는 장점이 있음. 그러나 이미 고용변동신고가 접수되었기 때문에 동 신 고를 취소한다 할지라도 이미 사업장변경 횟수가 1개 차감되는 불이익을 받게 됨. 둘째, 만약 사업장에 복귀할 생각 이 없다면 사업장에 해고예고수당의 지급을 요구할 수 있음. 근로기준법 제26조에 의하면 사용자가 근로자를 해고 하려면 적어도 30일전에 서면으로 예고해야 하고 그렇지 않을 경우, 해고예고수당으로 30일분의 통상임금을 지급 해야 한다고 명시하고 있음. 그러므로 해고예고수당(30일분의 통상임금)을 수령하면 결국 퇴직금과 갈음할 수 있게 될 것임.

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

부당해고

가. 성립조건 부당해고가 성립하기 위해서는 해고의 사유가 부당해야 한다. 판례에서는 근로자의 비정 상적인 출근, 기업 내외의 범죄행위, 그 밖의 경영질서위반(태업, 정당한 작업지시 거부 등), 경력사칭 및 학력사칭을 정당한 해고사유로 판시하고 있다. 또한, 부당해고가 성립하 기 위해서는 해고의 절차가 부당해야 한다. 10명 이상의 근로자를 고용하고 있는 사업장 은 취업규칙을 고용노동부에 신고해야 한다. 이 취업규칙에는 징계절차에 대해 명시하고 있는데 명시된 징계절차에 의해 해고해야만 정당한 해고가 되는 것이다. 그러나 10명 미 만의 근로자를 고용하는 사업장이거나 취업규칙에 징계절차에 대한 명시가 없는 경우에 는 절차 없이 근로자를 해고할 수 있다. 나. 부당해고 상담 체크리스트 상시근로자수 5인 이상 여부(근로기준법 23조 1항) - 부당해고 구제 신청은 관할 지방노동위원회에 상시 5인 이상 사업장에만 적용 구제신청 제척기간 도과 여부 - 사유발생일로부터 3개월 경과 여부 해고통지(서면) 및 해고예고 여부 - 해고일자, 사유 구체적 명시 여부 징계위원회 개최 여부 - 소명기회 부여 여부

다. 부당해고 상담절차 1) 사 업장과 사실관계 파악 및 해고절차 준수 확인 : 상시근로자 10인 이상의 사업장일 경우 취업규칙에 명시된 대로 해고(징계)절차를 지켰는지 확인. 해고(징계)등이 정 당한 절차(취업규칙에 명시된 내용대로 이루어졌는지 여부)에 따라 진행되었는지, 해고예고절차를 지켰는지, 해고(징계)가 사회통념상 이해 될 수 있는 것인지(징계권 남용) 여부를 따져보아야 한다. 2) 관 할 지방노동위원회 부당해고(징계) 구제신청 : 해고(징계) 사유와 절차가 정당하 지 않을 경우 사업장에 해당 처분의 취소를 요청해야 한다. 사업장에서 이를 거절 시 부당해고 구제신청서를 관할 노동위원회에 제출한다. 부당해고 구제신청 시 사 안에 따른 노무사(국선 노무사 포함) 선임, 조사와 심문 시 필요한 이유서, 답변서, 준비서면 작성 등에 관련 증빙 자료 등을 첨부하고 제출한다. 49

부당해고 구제신청의 1차적 목적은 원직 복직이다. 신청은 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내 관할

TIP

지방노동위원회에 해야 한다.

• 외국인근로자의 부당해고 구제신청은 사업장변경 사유정정, 취업활동기간 연장, 사업 장변경 횟수 산입 여부, 사업장변경 신청과 구직등록증 발급, 체류기간 연장 등 다양한 행정 절차들과 맞물려 전개되는 경우가 많으므로 다른 행정절차도 관심을 갖고 대처해 야 한다.

• 화해제도 : 부당해고 구제신청은 해고의 효력을 다투는 민사재판과 다를 바 없기 때문 에 법원의 재판상 화해와 같이 그 진행과정에서 당사자간의 합의를 통해 사건을 종결 시킬 수 있는 제도이다. 양 당사자의 화해가 성립되면 법원의 확정판결과 같은 강제적 인 효력이 부여된다. 화해는 부당해고 판정까지 소요되는 시간과 비용을 줄일 수 있는 제도이다. 특히, 해고로 인해 구직신청기한 도과로 사업장변경 기회를 잃은 외국인근로 자의 경우, 화해조서를 통해 ‘해고를 무효화(고용변동신고 취소)’하고 원직복직 할 경우 사업장변경 기회를 다시 얻을 수 있다. 단, 화해조서를 통한 원직복직 시 사업장변경 횟 수에 산입이 될 수 있지만, 부당해고 판결을 통한 퇴사는 사업장변경 횟수에 산입되지 않는다.

근로관계 상담 Q&A(화해제도)

사업장에서 근로를 제공하던 중 산재를 당하여 2개월 여 동안의 요양을 마친 후 건강회복을 위하여 본국으로 한 달 동 안 휴가를 다녀온 바 있음. 휴가를 마치고 사업장에 복귀했는데 사업장에서 고용변동신고 사실을 전하며 관할 고용지 원센터를 방문하여 구직신청을 하라고 함. 그러나 고용지원센터 방문 후 관계자를 통해 구직신청기한(사유발생일로 부터 30일이내) 도과로 이미 취업활동기회를 상실했으며 귀국 대상임을 안내받음.

고용지원센터에서 정상적으로 구직신청을 통해 사업장을 변경하는 것은 현시점에서는 불가능함. 한국에서 취업활 동을 이어갈 수 있는 유일한 방법은 부당해고 구제신청을 통해 퇴사(해고)조치를 무효화시키고 원직복직을 하는 것 임. 그러므로 관할 노동위원회에 부당해고 구제신청을 접수한 후 노동위원회 담당 조사관에게 현재 상황을 자세히 알리고 화해조서 작성에 대한 협조를 요청해야 함.왜냐하면, 화해조서가 비교적 처리기간이 짧고 간단하기 때문임. 물론 부당해고 구제신청 전 근무한 사업주와 협의하여 화해조서에 대한 협조를 구하는 것이 필요함. 화해조서 작성 시 “고용변동신고를 취소한다.”라는 문구를 반드시 삽입하여 고용변동신고를 무효화 하는 조치를 확실히 해야 함.

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

3) 금 전보상명령신청 : 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 노동위원회는 해고기간 동안 근로를 제공 하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명한다(이행기한 : 구제명령을 한 날부터 30일 이내).

4) 재 심신청 및 행정소송 : 부당해고 기각결정서를 받은 경우, 통지받은 날로부터 10일 이내 중앙노동위원회에 재심신청이 가능하다. 하지만, 실제로 지방노동위원회의 판결이 중앙노동위원회에서 뒤집히는 경우는 매우 드물기 때문에 재심청구를 할 때에는 반드시 승소 가능성과 실익 여부를 고려해야만 한다. 또한, 중앙노동위원회 의 재심판정서를 송달받은 날로부터 15일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.

TIP

노동위원회 권리구제 절차

지방노동 위원회 (3개월)

중앙노동 위원회 (4개월)

행정법원 (6개월)

대법원 (6개월 이상)

⇒ 총 2년 여 소요

5) 해 고예고 수당 진정 : 해고예고 수당은 예고(해고 30일 전 서면 통보) 없는 해고에 대하여 지급하는 금전이다(30일분의 통상임금). 해고의 정당성 여부와 상관없이 해고의 절차와 관련 하여 30일 이전에 해고예고를 하였는지 여부가 판단 기준이다. 관할지방 고용노동청에 진정(소멸시효 3년)할 수 있으며 부당해고 구제신청 경과 를 살피며 추후에 하는 것이 유리하다.

• 해고예고 수당은 5인 미만 사업장에도 적용되나, 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 자, 천재·사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우, 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용 노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우 적용이 제외된다.

외국인 상담 매뉴얼

고용허가제

Part

고용허가제

사업장변경 절차와 상담 01

사업장 변경 제도

가. 사업장변경 개념 1) 원칙적 금지, 예외적 허용 고 용허가제(E-9)는 원칙적으로 근로계약기간 중 사업장변경 금지, 예외적으로만 허용 2) 사업장변경의 허용(외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조) ①사 용자가 정당한 사유로 근로계약기간 중 근로계약을 해지하려고 하거나 근로계 약이 만료된 후 갱신을 거절하려는 경우 ② ‘외국인근로자의 책임이 아닌 사유’로 고용노동부장관이 고시한 경우 : 휴업, 폐 업, 고용허가 취소 및 제한, 사용자의 근로조건 위반 또는 부당한 처우 등(최근 고 시 제2019-39호, 2019년 7월 16일) ③ 외국인노동자가 해당 사업 또는 사업장에서 계속 근무하기는 부적합하나 다른 사업 또는 사업장에서 근무하는 것은 가능하다고 인정되는 경우

나. 사업장변경 절차 1) 사 업장변경 신청 : 일반적으로 사업주가 고용변동신고 후 외국인노동자가 사업장변 경 신청을 하게 됨, 물론 사업주의 고용변동신고가 없더라도 사업장변경 신청을 할 수 있으나 사업장변경 사유를 입증해야 함 ①신 청자격 : 사업장변경 횟수가 3회 미만인자(재고용 기간 중에는 2회) 사업장변경 사유에 귀책사유가 없는 자 ② 신청기간 : 근로계약 중도해지 또는 종료일로부터 30일 이내 ③ 처리기관 : 사업장 관할 고용센터 -사 업장변경 사유가 명확하고 사업주와 외국인노동자 간에 이견이 없는 경우 타 지역 고용센터에서도 처리 가능 -고 용센터에서 사업장변경 사유를 입증할 수 있는 서류가 없거나 미흡하다고 판 단하는 경우 증빙자료를 요구할 수 있음 2) 구 직등록 및 취업알선, 근무처 변경 : 사업장변경 신청일로부터 3개월 이내 ① 구직등록 : 사업장변경이 처리되면 구직등록필증 발급받아 취업알선을 받게 됨 ② 취업알선 : 고용센터는 고용허가를 받아 외국인노동자 구인 신청을 한 사업주에게 54

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구직등록 된 노동자를 알선함(구인인원의 3배수), 알선된 외국인노동자에게는 알 선 사항을 문자(SMS)로 통보(알선 유효기간은 3일, 토·일·공휴일 제외) ③ 근로계약체결 및 고용허가서 발급 : 사업주와 노동자가 동의하여 취업하게 되면 표준근로계약서를 작성해 관할 고용센터에 제출하고 고용허가서를 발급받음 ④ 근무처변경신청 및 허가 : 관할 출입국·외국인청(사무소)에 방문해 관련서류(근 로계약서, 고용허가서, 사업장등록증 등)제출하여 근무처변경 허가 및 체류기간 연장허가를 받아야 함(전자민원신청가능).

02 가. 체크리스트

사업장 변경 상담

기본정보 확인 : 인적사항, 사업장정보 특히 근무 중인 사업장이 근로계약상의 사업장과 일치하는지 확인, 다르다면 고용제한 사업장이 됨

재고용 전이라면 남은 취업활동기간을 확인 1) 사 업장변경 후 재고용이 되려면 취업활동기간 만료 최소 1개월 이전에 다른 사업장에 취업이 되어야 함 2) 따라서 사업장변경에 소요되는 기간과 구직기간 등을 고려해야 함(3개 월 이상), 이 만큼의 기간이 남아있지 않다면 일단 재고용 된 후에 사업장 변경을 하도록 유도

이전 사업장변경 횟수 확인 1) 최초 3년 동안 3회, 재고용 후 2회로 변경횟수 제한 2) 사업장변경 횟수가 초과되어도 ‘외국인근로자의 책임이 아닌 사유’에 해당하는 경우로 변경하는 경우에는 신청 가능

사업주에 사업장변경 요구했는지 여부 및 사측 반응 등 확인 1) 특히 사업장이탈 및 근무거부 여부 등을 확인 2) 5일 연속 결근 등 근무거부 시 사업장이탈 신고 요건이 됨

나. 상담절차 1) 사업장변경 사유 및 변경 가능여부 판단 ‘ 외국인근로자 책임이 아닌 사유’에 해당하는지 판단이 필요(판단 기준과 내용은 제 2장 참조)

2) ‘외국인근로자 책임이 아닌 사유’에 해당하는 경우 ① 사업장에 사실관계 확인 및 고용변동신고 요청 -노 동자 주장에 대해 사업장의 입장 및 사실관계 확인 - 노동자의 주장이 타당하면, 사업주에게 노동자의 사업장변경 사유가 ‘외국인근 로자 책임이 아닌 사유’에 해당함을 안내하고 해당 사유로 고용변동신고를 요청 ② 입증자료 확보 및 유관기관 민원신청 -노 동자로부터 사업장변경 사유를 입증할 자료를 확보 -추 가적인 입증자료 확보가 필요한 경우 고용노동부, 경찰서, 병원 등 관련 기관 에 민원 신청(자세한 내용은 제2장 참조) - 사업주가 사업장변경을 요구한다는 이유로 노동자에게 부당한 처우를 하거나 할 가능성이 있다면 고용센터에 상담내용을 전달하고 협조를 요청 ③ 고용센터 사업장변경신청 -사 업장변경 사유를 입증할 자료가 확보되면 사업장변경신청 -고 용노동부 등 관련 기관의 조사기간이 길어질 수 있다고 판단되면 입증자료 확 보를 기다리지 말고 우선 사업장변경 신청 ※ 휴업, 임금체불 및 지급지연 등은 4개월 이내 신청해야 함 ④ 국민권익위원회 및 국가인권위원회 진정, 행정심판·소송 -고 용센터에서 부당하게 사업장변경을 거부할 경우 국민권익위원회 및 국가인권 위원회 진정 검토 -진 정을 통해 해결이 어렵다면 행정심판 및 소송 검토 ※ 행정심판·소송의 경우 이주노동자 지원 변호사 등 협조

3) ‘외국인근로자 책임이 아닌 사유’에 해당하지 않는 경우 ①임 금체불 및 지급지연 등 현재는 사업장변경 요건에 해당하지 않으나 향후 요건 에 충족될 수 있다고 판단되는 경우 : 불필요하게 사업주와 다투지 않고 계속 일 하다가 사유가 충족되면 그 때 관련 기관 신고와 고용센터 사업장변경 신청을 진행 ②현 재도 향후에도 변경 사유에 해당하지 않거나 입증이 어렵다고 판단되는 경우 사 실대로 안내하되 노동자의 사업장변경 의지가 강하다면, 사업주와 협의하고 상담을 진행(노동자의 무단이탈방지) 56

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③ 사업주에게 노동자의 의견을 전달하고 고용변동신고를 요청 - 사업주가 새로 외국인노동자를 고용할 때까지 근무하고 퇴사시켜 주겠다는 등 조건을 제시하는 경우 : 노동자와 협의하여 상담진행 - 사업주가 전혀 협의의사가 없고 사업장변경 사유를 충족하지 않으나 근로조건 위반 등 법 위반 사항이 있는 경우 관련 기관에 신고하여 조사과정에서 추가로 사업주 설득을 시도 ④ 상담을 진행하면서 사업장변경이 더 이상 어렵다고 판단되는 경우 : 미등록자로서 한국생활의 고충을 설명해 향후 사업장변경 조건이 발생할 때까지 계속 일하도록 노동자 설득

4) 상해, 질병 등으로 사업장변경을 신청하는 경우 ①사 업장변경 가능여부 판단 : 사업장변경 상담을 신청하는 노동자 중 많은 사례가 아파서 일하기 힘들다고 하면서 사업장을 변경해 달라는 경우인데, 실제로 이런 사례로 사업장변경은 매우 어려움 ②병 원 소견서 확인 : 고용센터에서는 부상·질병 등으로 주어진 업무를 수행하는 것 이 곤란할 정도여야 하는데 이에 대해 진료내역, 진료기간, 향후 치료에 대한 의사 의 소견을 근거로 판단 ※ 질병인 경우 기존 업무와 관련된 환경요인이 질병과 관련성이 있는지 판단 : 직업환경의학과 등 관련 진료과에서 이를 입증할 수 있는 소견서를 받아야 함 (매우 어려움) ③사 업주 협의 및 고용변동신고 요청 -사 업주 협의 고용변동신고 요청 : 일정 부분 부상·질병 등으로 주어진 업무를 수 행하는 것이 곤란하다고 인정되는 경우 관련 법령 안내 고용변동신고 요청 -업 무조정 요청 : 사업주가 퇴사시킬 의사가 없고 확실하게 사업장변경이 가능하 다고 판단되지 않는 경우 성급하게 퇴사를 요청하기보다는 우선 현재의 업무수 행이 어려우니 다른 업무로 변경해 줄 것과 계속 병원치료를 받을 수 있도록 요 청하면서 장기적인 상담을 준비. 사업주와 수시로 통화하면서 반응을 확인해 적 절한 시기에 퇴사처리를 요청 -사 업주와 협의가 되지 않은 경우 소견서 등을 첨부하여 관할 고용센터에 사업장 변경 신청하면서 사업주를 설득해야 함. 업무관련성을 입증하기 어렵다면 원칙 적으로 사업장변경이 어렵다는 내용을 노동자에게 안내하고 사업장을 이탈하지 않도록 당부

다. 관련사례 및 주의사항 1) 30일 내 사업장변경(구직등록) 미신청으로 출국대상이 된 사례

사례1

• 필리핀 노동자 P씨는 건강상의 이유로 치료목적으로 친구의 집에 머물면서 병원 다니는 것으로 사측과 협 의하여 휴가를 받음. 이후 3주가량 병원을 다녔으나 일할 수 있을 만큼 회복되지 않음 • 이후 노동자는 사업장에 찾아가 계속 일하기 어렵다고 합의퇴사 하기로 사업주와 협의함. 이후 2주 동안 병원을 다니다가 고용센터에 사업장변경 신청을 했으나 퇴사 후 30일이 지났다고 출국하도록 안내를 받 음 • 사실관계를 확인하니 사업주가 치료목적으로 휴가를 받아 일하지 않게 된 날짜를 퇴사일로 고용변동신 고를 하여 구직등록 기한인 1개월이 지난 것이었음. 이에 사실관계를 확인해 관할 고용센터에 진정하였 고 고용센터에서 확인 후 사업장변경 처리해 줌 ⇒ 이 사례처럼 노동자는 사업주가 퇴사일을 언제로 신고했는지 알 수 없어 사업장변경 신청기간을 놓치는 경우가 다수 있음. 퇴사일자를 확인할 수 있는 입증자료를 확보하고 관할 고용센터에 진정해야 함

•<참고사항> 고용변동신고 - 외국인근로자 고용과 관련된 중요사항 변경 시 사업주가 신고 - 신고기한 : 사유발생 및 사실인지 날로부터 15일이내 - 신고사유 : 외 국인노동자의 사망·부상 등으로 해당 사업에서 계속 근무하는 것이 부 적합한 경우, 이탈신고, 근로계약 중도 해지 ※외 국인노동자들이 사업주에게 서명을 요청하는 신고서류로 일반적으로 이 신고 서류가 사업장변경 신고처리의 토대가 됨

2) 사업장변경 과정에서 사업주와 협의하여 처리한 사례

사례

• 인도네시아 노동자 I씨는 2개월 이상의 임금이 체불되어 고용노동부 진정 및 고용센터에 사업장변경을 신청하였으나 고용노동부 조사과정에서 사업주가 출석하지 않는 사유 등으로 임금체불을 확인이 지체됨 • 이런 상황에서 사업주가 체불임금에 대한 진정을 취하하면 바로 퇴사시켜 주겠다고 하자 노동자가 빨리 사업장을 변경하고자 사업주의 제안을 수용할 의사를 밝히며 센터와 상의함 • 결국, 일정 금액을 조속히 지급하고 경영상의 사유로 고용변동신고 하는 것으로 사업주와 합의하여 임금 체불 진정을 취하하고 사업장변경을 함 ⇒ 사업장변경 사유를 입증하는 과정에서 사업주와 협의하게 되는 경우가 있음, 이런 경우 노동자와 상의 하게 되는데 노동자의 의견을 존중하되 불리한 협의가 되지 않도록 주의

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※ 최근 고용센터에서 ‘경영상의 이유’로 사업장변경 사유를 처리하는 경향이 있는데 사업장변경 횟수에 포함되지 않고 사업주에게도 불이익이 없어 비교적 쉽게 사측이 고용변동신고를 해주고 있어 필요에 따라 잘 활용할 수 있음

3) 재고용 신청기간이 임박한 경우의 사업장변경 사례

사례

• 스리랑카 노동자가 임금체불로 사업장변경을 요청하였으나 3년 취업활동기간이 2개월도 남지 않은 상황 이었음. 재고용되어 1년10개월 더 일하고 싶은지 문의하니 그렇다고 대답하여 재고용 근로계약 시작 이후 사업주에게 체불임금 지급요구와 권리 구제되지 않으면 고용노동부에 진정 진행하기로 함 • 그런데 사업주가 재고용신청하여 처리된 이후 재고용 근로계약이 시작되기 전에 노동자가 센터와 상의 없 이 사업주에게 체불임금 지급을 요청하며 미지급시 신고하겠다고 하자 사업주는 재고용신청을 취소하였 고 노동자는 취업활동을 연장 받지 못하고 체불임금 수령 후 출국하게 됨 ⇒ 이런 경우 기존 근로계약이 종료되고 재고용 근로계약이 시작하는 날 이후에 관련기관 신고 등 사업장변 경 상담을 진행해야 함

4) 상해, 질병 등으로 인한 사업장변경 사례 사례1

• 중국 노동자가 사업장에서 사용하는 화학약품으로 인해 질병이 발생했다고 사업장변경을 요청함. 노동자 가 다니던 병원에서는 업무관련성을 판단하기 어렵다고 서울의료원 직업환경의학과를 추천함. 서울의료 원 주치의가 사업장환경조사서를 작성해 오도록 했는데 다행히 사측에서 협조해주어 작성 및 병원에 제 출함 • 이후 검사를 통해 사업장환경과 질병의 업무관련성이 높다는 주치의 소견을 받아 고용센터에 사업장변경 을 요청하였으나 직권변경을 꺼려하였고, 고용센터가 사측과 협의하여 사업장변경 처리됨

사례2

• 베트남 노동자가 허리가 아프다는 사유로 사업장변경을 요청, 일단 사업주, 고용센터와 협의하여 업무를 변경하고 치료를 받도록 함 • 몇 개월 동안 변경된 업무를 하면서 병원치료를 받고 필요시 요양함. 이런 과정이 반복되는 가운데 센터 에서 사업주와 협의, 사측에서 더 이상 억지로 고용을 유지하는 것을 포기해 사업장변경 함 ⇒ 위 2개의 사례처럼 고용센터가 사업주가 완강하게 반대하는 상황에서 민원을 감수하고 직권으로 사업 장변경 처리하는 것을 꺼리기 때문에 시간을 두고 사업주를 설득하는 것이 필요. 다만, 질병의 업무관련 성이 높다고 판단되면 관련 진료과를 통해 진단을 받고 필요시 산재요양신청으로 업무관련성을 입증할 수도 있겠음

5) 구직기간 3개월을 초과하여 출국조치 된 사례

사례1

• 미얀마 노동자는 본국에 휴가를 다녀온 이후 원하는 사업장에 취업하고자 기다렸으나 구직기간이 얼마 남지 않아 포기하고 고용센터에서 알선문자를 받은 사업장에 면접을 보고 일하기로 했음 • 노동자는 사업주에게 고용센터에 신고해 줄 것을 요청하였고 사업주는 근로계약서를 작성하고 신고한다 면서 신분증을 달라고 해서 주었다고 함 • 그렇게 사업주를 믿고 일하던 중 고용센터에서 알선문자가 왔고 이상하다고 생각해서 사업주에게 문의 했더니 신경 쓰지 말라며 계속 일하라고 했다고 함 • 그래도 알선문자를 또 받게 되자 사업주에게 다시 문의하였고 같이 고용센터를 방문했으나 이미 구직기 간이 만료되었다고 출국해야 한다는 안내를 받았음 • 센터에서 관련 내용을 확인 후 고용센터에 진정하였으나 사업주의 과실이 있다 하더라도 고용센터의 업무처리 절차에 문제가 없었고 노동자도 본인의 문제에 대해 사업주에게만 맡기는 등 책임이 있다며 거부함 • 이에 국민권익위원회에 민원을 제기하였고 얼마 후 사측의 과실이 큰 만큼 다시 구직활동을 할 수 있도 록 구제되었음 ⇒ 위 사례처럼 구직기간 3개월이 길다고 생각해 본국에 다녀오거나 본인이 원하는 사업장에 취업하기 위 해 기다리다 보면 기간 내에 사업장변경을 하지 못하는 사례가 종종 발생함. 다만, 위 사례처럼 사업주의 과실이 크고 입증이 가능한 경우 고용센터에 진정할 수 있고 고용센터에서 받아들이지 않으면 국민권익 위원회 민원이나 행정소송 등으로 구제될 수 있도록 지원할 수 있겠음

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6) 고용승계 과정에서의 사업장변경 사례 사례1

• 우즈베키스탄 노동자는 사업장이 인수·합병 과정에 있으나 고용승계를 원하지 않고 퇴사하고 싶다고 상 담을 요청함 • 사업주는 해당 노동자를 포함해 모든 노동자들을 고용승계 하고자 고용센터에 신고예정이라고 함. 확인 하는 과정에서 모든 노동자를 고용승계하면 인수 사업장의 외국인노동자 인원수가 고용허용인원을 초과 하게 됨을 알게 됨 • 인수·합병 과정에서 고용승계로 고용허용인원을 초과하여 고용할 수는 있으나 이후 재고용을 신청할 경 우 이미 고용허용인원을 초과했기 때문에 재고용 신청이 불허된다는 내용을 사업주에게 설명하여 해당 노동자를 폐업으로 고용변동신고 하도록 함

•<참고사항> 고용사업장 정보변동신고 사업주 또는 사업장의 명칭, 사업장주소 변경(고용승계, 지사간 이동 등) -외 국인노동자가 사업주가 변경되었거나 주소지가 변경된 경우 등으로 상담한 경우 사업주 확인 후에도 미심쩍은 부분이 있으면 고용센터에 확인하여 안내 필요 -사 업주가 다른 장소에서 일을 시키면서 ‘지사간 이동’이라고 주장하는 경우가 많음. 그러나 고용허가제에서는 ‘고용보험번호’가 다르면 지사가 아닌 다른 사업장으로 판단함

라. 사업장변경 관련 Q&A

사업장변경기간 연장신청

Q A

퇴사한 후 사업장변경 기간 중에 병원에 입원해 치료를 받느라 구직활동을 할 수 없었는데 기간을 연장받을 수 있나요?

네, 연장 받을 수 있습니다. 사업장변경(구직등록) 신청기간 30일과 구직기간 3개월 이내에 근무처변경허가를 받을 수 없는 사유가 발생한 경우 그 사유에 해당하는 기간을 연장 받을 수 있습니다. - 연장사유 및 기간 : 산업재해로 요양 중인 기간, 질병이나 상해로 입원 및 요양기간(가벼운 질환으로 통원치료만 받은 경우는 인정되기 어려움). 임신·출산은 출산 후 90일까지(임신·출산으로 정상적으로 일할 수 없는 경우 의사 소견으로 연장가능) - 연장사유와 기간을 입증할 수 있는 서류를 제출해야 함

취업활동기간 중 근로계약이 만료되는 경우의 사업장변경

사업장을 변경한 후 취업하면서 1년의 근로계약을 체결하였습니다. 근로계약 갱신을 거부하여 퇴사하려고 할 때도 사 업주가 고용변동신고를 해주어야 변경할 수 있나요?

아닙니다. 이런 경우 근로계약만료일 다음 날 고용센터에 방문해 사업장변경 신청을 하면 변경허가를 받을 수 있습 니다. - 대부분의 외국인노동자가 3년의 근로계약을 체결하고 입국하고 있으나 간혹 1년 또는 2년의 근로계약을 체결하 고 입국하는 경우가 있음 - 또한 사업장변경 후 취업과정에서 최초 3년, 재고용 후 1년 10개월의 취업활동기간 보다 짧은 근로계약을 체결하 는 경우도 있음 - 이런 경우 해당 사업장에서 계속 일하기를 희망한다면 사업주와 취업활동기간 범위 내에서 근로계약을 갱신하여 사업주가 고용센터에 고용허가기간 연장을 신청해 계속 근무하거나 사업장변경을 신청해 다른 사업장에서 일할 수 있음

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임시 사업장변경 제도

사업장 관리자로부터 성희롱 피해를 당해 경찰서에 신고하고 조사를 받고 있습니다. 현재 사업장을 나와 쉼터에서 지내고 있는데 조사기간이 길어지고 있고 그동안 취업활동을 할 수 없어 어려움을 겪고 있습니다. 빨리 사업장변경을 할 수 있는 방법이 있나요?

네, 방법이 있습니다. 사업장변경 신청일로부터 1개월 이내에 사업장변경 사유를 판단하기 어려운 경우(진정·소송 등이 계속 진행 중) 사업장변경 신청일부터 1개월 이내에 임시 사업장변경을 요청할 수 있습니다. - 임시 사업장변경제도는 신청하면 무조건 처리해 주는 것이 아니라 고용센터에서 재량권을 가지고 판단해 처리하 고 있음. 일반적인 임금체불, 근로조건 등의 사유로는 임시 사업장변경 처리해주는 경우는 거의 없음. 주로 성추 행, 성희롱, 폭행의 경우에 처리해줌 - 다만, 사업장변경 후 허위나 거짓(혐의 없음)으로 판정이 난 경우 불이익을 받을 수 있어(출국조치 등) 확실한 경 우에만 신청

이탈신고 노동자의 사업장 변경 및 원직복직

사업장의 공장장과 갈등이 있어 다투었고 사업주에게 상담했지만 해소되지 않은 상황에서 공장장이 더 자주 자신을 괴롭히는 과정이 반복되자 견디지 못하고 사업장을 나왔습니다. 이후에 확인하니 사업주가 이탈신고를 해서 출국해 야 한다고 합니다. 다시 일할 수 있는 방법이 없을까요?

네, 방법이 있습니다. 사업주가 이탈신고를 하더라도 1개월 이내에 이탈사유를 소명하거나 사업주를 설득해 원직복 직이 가능합니다. - 이탈신고 : 외국인노동자가 사용자의 승인을 받는 등 ‘정당한 절차 없이 5일 이상 결근’하거나 ‘그 소재를 알 수 없 는 경우’, 사업주가 이탈로 고용변동신고를 하면 고용센터는 외국인노동자 연락시도, 동료노동자의 진술, 임금체 불 등 진정제기 여부를 확인하여 이탈로 처리함(출입국에 통보) - 사업주 이탈로 신고했으나 근로계약 종료 후 1개월 이내에 외국인노동자가 사업장변경 신청을 하며 이탈신고에 이의 를 제기하는 경우 사실관계를 조사한 후에 사업장변경 사유에 해당하면 변경처리 - 사업주가 이탈로 신고했으나 이탈 사유발생일로부터 1개월 이내에 사업주가 취소를 요청하는 경우에는 1회 사 업장 이동으로 간주하고 원직복직 처리

퇴사 후 전(前) 사업장 원직복직

사업주와 협의하여 퇴사하였는데 사업장변경 기간 중 머물 곳이 마땅치 않고 알선받은 사업장도 맘에 들지 않습니다. 그런데 퇴사한 사업장에서 공장장님이 다시 돌아와서 일하자고 제안했는데 가능한가요?

네, 가능합니다. 퇴사한 노동자가 사업장변경 신청하지 않은 상태에서 근로계약 종료 후 1개월 이내, 또는 퇴사한 노동자가 사업장변경 신청하였으나 사업장변경 기간 내에 사업주와 합의하에 원직복직을 신청할 경우 고용센터는 사업장 1회 이동으로 간주하고 지정알선으로 원직복직 처리를 해 줄 수 있습니다.

업종 간의 이동제한

어업으로 연근해업에 일하고 있습니다. 그런데 바다의 염분으로 피부가 가렵고 참기 힘들어 진료를 받으니 ‘자극적 접촉피부염’ 및 ‘피부건조증’진단을 받았고 ‘향후 어업에서 계속 일할 경우 피부병이 악화될 수 있다’는 소견서를 받았 습니다. 사업장을 변경해 어업이 아닌 다른 업종에서 일할 수 있나요?

네, 가능합니다. 어업 노동자는 위와 같은 소견이 있는 경우 농축산업으로만 변경이 가능합니다(다만, 질병과 일하는 환경의 인과관계가 확인되어야 함). - 업종 간의 이동은 원칙적으로 불가능 - 다만, 제조업 노동자는 사업장변경 신청 시 제조업 외에 건설업 등으로 업종변경 신청이 가능하며 다른 업종에서 일하다가 사업장변경하는 경우 다시 제조업으로 변경신청 가능

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

사업장변경 사유 판단 및 상담절차 01

휴업, 폐업 등 (고시1) 제2조)

가. 휴업·휴직으로 임금이 감소한 경우 1) 고시내용

1 사업장 사정으로 휴업·휴직 등이 발생하여 외국인근로자의 임금 감소가 다음

각 목의 어느 하나에 해당하는 경우(이 경우, 외국인근로자는 휴업 또는 휴직 중 이거나, 휴업 또는 휴직이 종료된 날부터 4개월이 경과하기 전에 사업장 변경을 신청 하여야 한다) 가. 근로기준법 제2조제1항제6호에 따른 평균임금(이하 “평균임금”이라 한다) 의 70 퍼센트에 해당 하는 금액보다 적은 기간이 사업장 변경 신청일 이전 1년 동안 2개월 이상인 경우 나. 평 균임금의 90 퍼센트에 해당하는 금액보다 적은 기간이 사업장 변경 신 청일 이전 1년 동안 4개월 이상인 경우

2) 상담절차 ①휴 업·휴직에 따른 임금감소분이 사업장변경 요건에 맞는지 확인하고 사업주에게 내용을 확인하여 사업장변경 사유에 대해 안내 ②휴 업·휴직으로 임금의 감소를 보기 쉽게 표로 정리하고 급여명세표 및 급여통장 등 입증자료를 준비하여 고용센터에 사업장변경 신청 ③입 증자료가 충분한데도 사업주의 부인 및 고용변동신고 거부 등으로 고용센터에 서 사업장변경처리를 지체할 경우 직권변경을 요청하고 국민권익위원회 진정 등 적극적으로 대처 ④노 동자가 상담 당시 휴업·휴직으로 사업장변경 요건을 갖추지 못했다면 향후 요 건 충족 시까지 계속 일하도록 안내함. 휴업수당 미지급 등 임금체불이 있다면 고 용노동부 진정하면서 사업주를 설득해 고용변동신고를 유도할 수도 있음

1) 2 019. 7. 16. 시행 고용노동부 고시 제2019-39호 <외국인근로자의 책임이 아닌 사업장변경 사유> 이하 언급 되는 '고시'는 위 고시를 의미한다.

3) 관련사례 및 주의사항

사례1

• 건설업 미얀마 노동자가 사업장내 갈등으로 사업장변경을 요청하여 변경 가능한 사유를 확인하던 중 고 용노동부의 ‘숙식비 공제동의서’ 작성 없이 기숙사비와 공과금 등을 임금에서 공제하였고, 임금을 당월 말일이 아닌 다음 달 말일에 지급하면서 2개월 이상은 다음 달 말일 이후에 지급하는 등 임금체불과 지급 지연이 있었음을 확인하였음 • 사업장에서는 건설업 특성 상 1개월 후에 임금을 지급하며 공제동의서 작성을 알지 못했다고 주장하면서 향후 서명을 받은 후 공제하겠다고 하였음. 노동자가 강력하게 요구하여 고용노동부에 임금체불과 지급 지연으로 진정하였고 관할 고용센터에 사업장변경 요청함 • 근로감독관은 건설업은 관례상 1개월 후에 임금을 지급한다고 하고 임금공제에 대해서도 소극적으로 조 사하였으며 관할 고용센터도 임금지급 지연으로 사업장변경 처리한 적이 없다며 고용노동부 조사결과 후 처리하겠다고 함 • 근로감독관에게 숙식비 징수에 관한 고용노동부 지침과 사업장변경 고용노동부 고시내용을 자료로 제출 및 설명하고 사업장에서 퇴사(고용변동신고)시에 진정을 취하하겠으니 사측을 설득해 달라고 요청하였 고 근로감독관이 사측을 설득해 결국, 사측이 퇴사신고하여 사업장변경하고 진정취하 함 • 건설업은 재입국특례제도 미적용 업종이고 신속한 사업장변경을 원해 합의퇴사로 협의(건설업 외에는 재입국특례로 재입국을 희망할 수 있고 또 변경횟수가 부족한 상황 등을 고려해야 함)

나. 폐업·도산 등으로 사실상 사업이 종료된 경우 1) 고시내용

2 사업장의 폐업, 도산 등 다음 각 목과 같이 사실상 사업이 종료한 경우

가. 폐업 신고한 경우 나. 파산 신청을 하거나 청산절차가 개시된 경우 다. 부도어음 발생으로 금융기관과 거래가 정지되는 등 도산이 확실한 경우 라. 공사 종료 또는 사업이 완료된 경우 마. 사업이 중단되어 재개될 전망이 없는 경우

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2) 상담절차 ①사 업장에 폐업·도산 여부를 확인하고 고용변동신고 요청, 고용변동사항 발생 시 15일내 신고하지 않으면 과태료가 부과됨을 강조 ②고 용센터에 사업장변경 신청해 사실관계 확인 및 변경처리 요청 ③ 사업주가 신고를 지체하는 경우가 잦아, 초기부터 고용센터에 사업장변경 신청 하는 등 강력하게 대응해야 함

다. 경영상 필요에 의한 해고, 권고사직 1) 고시내용 3 경영상 이유 등 다음 각 목과 같은 사유로 사용자(근로기준법 제2조제2항제2호의

“사용자”를 의미한다. 이하 같다)로부터 권고 등을 받아 퇴사하게 되는 경우 가. 사업의 양도·양수·합병 나. 일부 사업 폐지 또는 업종전환, 직제개편에 따른 조직의 폐지·축소 다. 신기술(기계) 도입이나 기술혁신에 따른 작업형태 변경 라. 그 밖에 가목부터 다목까지에 준하는 경영상 이유

2) 상담절차 ① 상담과정에서 휴업, 임금체불 및 지급지연 등으로 사업장변경을 신청하려 하나 요건을 충족하지 못한 경우 사업주에게 ‘경영상의 이유’로 고용변동신고 하도록 설득을 시도해 볼 수 있음 ② 일부 고용센터와 담당자는 경영상의 이유를 엄격히 따져 입증자료를 요구할 수 있으므로 고용센터 담당자와 사전 협의도 필요

라. 입국 후 최초 사업장 배치 전에 외국인근로자의 귀책사유 없이 사용자에게 인도되지 않은 경우(미인도) 1) 고시내용 4 사용자가 법에 따라 자신과 근로계약을 체결하고 입국한 외국인근로자의 귀책

사유가 없음에도 불구하고 인수하지 않거나 사업장에 배치하지 않은 경우

2) 상담절차 ①취 업교육 후 사업장에서 외국인노동자를 인도해 가도록 하고 있으나 그렇지 못한 경우로 ② 이때는 취업교육기관에서 숙식을 제공하고 관할 고용센터에서 지정알선 등으로 신속하게 알선해 취업을 지원하고 있음 ③해 당 상담 접수 시 불이익 없이 다른 사업장에 빠른 취업이 가능함을 안내해 입국 초기의 불안감을 해소

고용허가의 취소 또는 제한 (고시 제3조)

가. 고용허가의 취소 1) 고시내용

1 사용자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가를 받은 경우, 사용자가

입국 전에 계약한 임금 또는 그 밖의 근로조건을 위반하는 경우, 사용자의 임금 체불 또는 그 밖의 노동관계법 위반 등으로 근로계약을 유지하기 어렵다고 인 정되는 경우에 해당되어 법 제19조제1항에 따라 고용허가가 취소됨으로써 사용 자가 해당 외국인근로자와의 근로계약을 종료하여야 하는 경우

2) 상담절차 ①외 고법 제19조제1항 각호에서 정하는 사유로 고용허가가 취소되면 15일 이내에 해당 외국인노동자와 근로관계를 종료해야 하며 노동자는 사업장변경이 가능 ②고 용허가 취소 사유를 확인하여 고용센터에 진정 - 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 고용허가나 특례고용가능확인을 받은 경우 -입 국 전에 계약한 임금 그 밖의 근로조건을 위반하는 경우(30% 이상 차이가 있거 나 최저임금 미만으로 낮아진 경우) -임 금체불 또는 그 밖의 노동관계법 위반 등으로 근로계약을 유지하기 어렵다고 인정되는 경우로, • 3개월분 이상의 임금이 누적되어 체불되거나 30일 이상 연간 5회 이상의 지급 이 지연되는 등 상습적인 체불행위 • 폭행, 협박, 감금 등 신체상의 자유를 부당하게 구속하는 수단으로서 근로자의 자유의사에 반하여 근로를 시킨 경우 68

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• 사용자의 지위에 있는 자가 폭행하여 전치 5주 이상의 상해를 입힌 경우 • 외국인근로자에 대한 인권침해로 사회적 물의를 일으키거나 기타 노동관계법 위반 등으로 지방관서장이 고용허가를 취소해야 한다고 판단하는 경우 ※기 준이 고시 상의 요건보다 높기 때문에 실제 적용되는 경우는 많지 않으나 해당 사례가 발생 되었다면 고용센터에 고용허가 취소를 요청하여 사업장 이 고용제한 등의 처벌을 받도록 할 필요가 있겠음

나. 고용제한 : 근로계약서에 명시된 사업장 외에서 일을 시킨 경우 1) 고시내용 2 사용자가 외국인근로자로 하여금 근로계약에 명시된 사업장 외에서 근로를 제

공하게 하여｢ 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령｣ (이하 “시행령”이라 한다) 제25조제2호에 따라 외국인근로자의 고용이 제한된 경우로써 해당 외국 인근로자가 사업장변경을 희망하는 경우 (이 경우 직업안정기관의 장은 해당 외국인근로자에게 사업장변경을 할 수 있다고 알려야 한다)

2) 상담절차 ①여 전히 근로계약서의 사업장이 아닌 곳에서 일하게 하는 사업주가 있음. 이런 상 담의 경우 입증자료를 확보하는 것이 가장 중요 -다 른 사업장에서 일하는 모습과 건물의 간판, 주소 등을 촬영, 또한 사진어플의 GPS를 활성화하면 촬영한 장소를 확인할 수 있음(농업의 경우 주소, 간판 등 장소 를 특정할 수 있는 사진자료 확보가 어려운 경우에 활용할 수 있음) -수 시로 파견을 보내는 경우 그 일자와 시간, 근무내용 등을 기록하고 동료 진술을 받는 것도 도움이 됨 - 어업은 근로계약을 맺은 선박과 실제 근무한 선박이 다른 경우도 해당됨 ② 입증자료가 충분히 확보되면 관할 고용센터에 사업장변경 신청

3) 관련사례 및 주의사항

사례1

• 캄보디아 농업 노동자가 근로계약서에 명시된 장소가 아닌 다른 지역에서 일을 시킨다며 사업장변경을 요청함 • 노동자가 근무시간 기록 수첩에 다른 장소에서 근무한 날짜를 기록했지만, 입증이 부족하다고 판단되어 다른 장소에서 근무 시 사진을 찍도록 안내함 • 얼마 후 노동자가 다른 장소에서 근무한 사진을 여러 차례 촬영해 가져왔고 사진정보에 위치가 저장되어 있어 이를 근거로 고용센터에 사업장변경을 요청하여 처리됨

사례2

• 우즈베키스탄 노동자가 근로계약서의 사업장이 아닌 장소로 빈번하게 출장을 가서 일하는데 힘들다면서 사업장변경을 요청함 •사업주는 원래 업무가 제품을 제작하여 설치하는 것까지였다면서 사업장변경에 반발함 • 노동자가 출장근무를 간 일자와 업무내용을 정리하여 고용센터에 사업장변경 신청하였고 고용센터에서 사업주에 확인 후 출장근무가 빈번하다며 사업장변경 처리함

• <참고사항> 고용노동부는 생산한 제품을 직접 현장에 설치까지 하는 사업장의 경우, 부수적으로 제작한 제품의 설치가 불가피하고, 설치 공사를 포함하여 계약이 체결되었 으며, 한국인노동자도 제작 및 설치작업을 수행하는 경우에는 출장근무를 허용(복수업 종 겸업 사업장 외국인노동자 고용관련 지침 개선, 19. 9. 23.)

다. 고용제한 : 사업주 미인도 3 법 제9조제1항에 따른 근로계약이 체결된 이후부터 제11조에 따른 외국인 취업

교육을 마칠 때까지의 기간 동안 경기의 변동, 산업구조의 변화 등에 따른 사업 규모의 축소, 사업의 폐업 또는 전환과 같은 불가피한 사유가 없음에도 불구하 고 사용자가 근로계약을 해지함으로써 시행령 제25조제3호에 따라 고용이 제 한된 경우 (이 경우 직업안정기관의 장은 해당 외국인근로자에게 사업장변경을 할 수 있다고 알려야 한다)

취업교육 후 사업주가 인도하지 않은 경우로 관할 고용센터에서 사업장변경 신청을 받아 신속하게 알선 조치함 70

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근로조건 위반

가. 임금체불 및 최저임금법 위반 1) 고시내용

(고시 제4조) 1 사용자가 다음 각 목과 같이 임금체불 등을 한 경우(이 경우 임금체불 또는 지급

지연 중이거나, 임금체불 또는 지급 지연이 종료된 날부터 4개월이 경과하기 전에 사업장변경을 신청하여야 하며, 사용자의 단순 계산착오로 인한 경우는 제외 한다) 가. 월 임금의 30 퍼센트 이상의 금액을 2개월 이상 지급하지 않거나 지연하여 지 급한 경우 나. 월 임금의 10 퍼센트 이상의 금액을 4개월 이상 지급하지 않거나 지연하여 지급한 경우 다. ｢ 최저임금법｣ 에 따른 최저임금액에 미달하여 지급한 경우

2) 상담절차 ① 임금체불 여부는 임금지급일을 기준으로 판단함 예) 급 여일이 매월 10일로 5월 임금을 6월 10일에 지급하는 경우, 6월 10일을 기 준으로 임금체불 여부와 지급지연을 판단 ② 임금체불과 지급지연은 사업장변경 신청일을 기준으로 판단 - 사업장변경 신청일을 기준, 임금을 지급하지 않았다면 임금체불 -사 업장변경 신청일을 기준, 임금은 지급하였으나 정해진 급여일이 지나 지급했 다면 임금지급 지연 ③ ' 월 임금의 30% 이상을 2개월 이상, 10% 이상을 4개월 이상 체불 또는 지급지 연'이라는 요건의 '2개월, 4개월'은 체불 및 지급지연된 기간이 아니라 체불 및 지 급지연된 횟수를 의미 예1) 2 020년 1월과 4월의 임금 전액을 정해진 급여일보다 늦게 지급받았다면 사 업장변경 가능 예2) 2 019년 10월, 12월, 2020년 2월, 3월의 임금 중 연장근무수당 등 지급받지 못한 금액이 임금의 10% 이상인 경우 사업장변경 가능 ④최 저임금에 미달하여 지급한 경우는 사업장변경 신청일 기준, 소정근로시간의 임 금이 최저임금보다 낮은 경우 ※연장근로로 인한 수당 미지급은 최저임금 미달에 해당하지 않음 71

⑤ ‘ 사용자의 단순 계산 착오로 인한 경우’란 사용자가 근로시간을 잘못 산정하거나 최저임금 인상을 알지 못하여 임금이 미지급된 경우로 사용자가 착오를 인정 하고 지급한 경우 사업장변경 사유에 해당하지 않는다고 하나 실제 판단 기준이 애매하여 다툼의 소지가 있음 ⑥임 금체불로 사업장변경 신청 시 고용노동부에 진정해 체불금품확인원을 발급 받아 고용센터에 제출 ⑦ 임금의 지급지연은 급여계좌 거래내역서 등 지연지급을 입증할 수 있는 자료를 토대로 지급지연 내역을 정리해 고용센터에 사업장변경 신청

3) 관련사례 및 주의사항

사례

• 미얀마 노동자가 임금체불로 사업장변경을 요청하여 임금체불 내역을 확인하니 임금의 10%이상이 체불 된 달이 3개월로 사업장변경 요건을 충족하지 못함 • 이에 1~2개월 정도 기다려 임금이 10%이상 체불되는 달이 있으면 다시 상담하도록 안내하였고 요건이 충족된 이후 관할 고용센터에 사업장변경을 요청함 • 관할 고용센터에서 자체판단을 꺼려 고용노동부 진정해 조사결과를 문서로 달라고 요청하여 고용노동부 에 임금체불로 진정하여 조사를 받았으나 진정 직후 사업주가 체불임금을 지급하여 근로감독관은 체불확 인서를 발급해 줄 수 없다고 함 • 결국, 고용센터 담당자가 근로감독관에게 유선상으로 임금체불 되었던 내역을 확인하도록 하였고 이후 고용센터 담당자가 사업주에게 ‘경영상의 이유’로 고용변동신고 하도록 해 사업장변경 됨 ⇒ 위 사례처럼 고용센터에서 지급지연 여부를 판단하기 어렵다고 고용노동부 확인서를 요청하는 경우 고 용노동부에 정기불지급 위반으로 신고할 수 있으나 근로감독관이 확인서 발급을 거부할 수 있음. 이런 경우 고용센터 담당자가 근로감독관에게 지급지연 여부에 대한 조사결과를 유선상으로 확인하도록 할 수 있음. 근로감독관과 고용센터 담당자가 유선상의 확인조차 거부할 경우 국민권익위원회 등에 민원제기

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나. 임금 또는 근로시간 감축 1) 고시내용

2 사용자가 채용할 때 제시하였거나, 채용한 후에 일반적으로 적용하던 임금 또는

근로시간을 20 퍼센트 이상 감축한 기간이 사업장변경 신청일 이전 1년 동안 2 개월 이상인 경우 (이 경우 해당 임금 또는 근로시간이 감축되고 있는 중이거나, 해당 임금 또는 근로시간 감축이 종료된 날부터 4개월이 경과하기 전에 사업장 변경을 신청하여야 한다.)

2) 상담절차 ①외 국인노동자가 근로조건 변경에 동의했는지 확인하고 동의한 경우는 해당하지 않음 ②임 금 또는 근로시간 감축을 입증할 수 있는 입증자료를 확보 및 정리하여 고용 센터에 사업장변경 신청

다. 근로시간대 임의 변경 1) 고시내용 3 사용자가 채용할 때 제시하였거나, 채용한 후에 일반적으로 적용하던 근로시간

대를 외국인근로자의 동의 없이 2시간 이상 앞당기거나 늦춘 사실이 사업장변 경 신청일 이전 1년 동안 1개월 이상 지속된 경우

2) 상담절차 ① 근로시간대 변경을 입증할 수 있는 입증자료를 확보 및 정리하여 고용센터에 사업장변경 신청 ①농 축산, 어업의 경우 농번기와 성어기 등 표준근로계약서에 명시된 근로시간 내역을 확인 후 사업장변경 가능 여부 판단

라. 산업안전보건법 위반 1) 고시내용 4 사용자의 「산업안전보건법」 위반으로 외국인근로자가 3일 이상의 휴업이 필요한

부상 또는 질병이 발생한 경우에 사용자가 해당 부상 또는 질병 발생일부터 1개월 이 경과하는 시점까지 「산업안전보건법」에 따른 안전·보건상의 조치를 하지 아 니한 경우

2) 상담절차 ① ‘ 안전·보건상의 조치’는 해당 부상 또는 질병의 직접적인 원인을 제어·예방할 수 있는 산업안전보건법 상의 조치를 의미하나 상담자나 외국인노동자가 판단하기 어려움. 단순히 산재를 당했다고 사업장변경이 가능한 것이 아님 ②다 만, 산업재해가 발생한 경우 1개월 이내(질병인 경우 산재로 인정된 날로부터 1개월 이내) ‘산업재해조사표’를 작성하여 관할지방고용노동부에 제출하여야 함(많은 사업주가 미제출). 따라서 산재예방지도과에 신고하고 산업안전보건법 상의 조치가 되었는지 확인을 요청할 수 있겠음

3) 관련사례 및 주의사항

사례1

• 스리랑카 노동자가 사업장에서 산재사고로 동료 노동자가 사망하는 사례가 발생하자 사고 트라우마로 사업장변경을 요청함 • 사업주는 재발 방지를 약속하며 사업장변경을 거부하고 계속 근무할 것을 요구하였음 • 노동자가 정신적인 고통을 호소하여 센터에서는 정신과 진료를 받도록 하였고 진료소견서를 근거로 고용 센터에 사업장을 요청함(질병 등으로 인한 사업장변경) • 고용센터에서는 진료소견서만으로는 직권으로 사업장변경이 어렵다고 했으나 노동자가 정신과 치료를 받으면서 계속 근무를 할 수 없는 상황이 이어지자 고용센터에서 사업주를 설득해 사업장변경 처리함

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사례2

• 우즈베키스탄 노동자가 사업장에서 척추 추간판 탈출증으로 산재신청을 하고 사업장변경을 요청함 • 사업장에서는 사업장변경을 거부하였고 고용센터에서도 직권변경을 꺼리는 상황에서 일부 산재를 인정 받음. 이에 추가로 고용센터를 설득하였고 고용센터에서는 ‘외국인근로자 권익보호협의회’에 안건으로 상정하였음 • 센터에서는 사업주가 산재발생에 따라 1개월 이내에 고용노동부 신고를 하지 않았다고 판단하여 신고함 • 권익보호협의회에서 이 노동자의 사업장변경을 두고 논의가 계속되었지만, 사업장변경 요건을 갖추었는 지에 대한 판단을 하지 못하였고 고용노동부 산재예방과에서 산업안전보건법 상의 조치가 되었는지 확 인하기로 함 • 아울러, 권익보호협의회에서는 단지 1개월 내에 고용노동부에 산재에 대한 신고를 하지 않았다는 이유만 으로는 사업장변경이 가능하다고 판단하지 않음(사고인 경우에는 사고발생일로부터 1개월 이내에 신고, 질병인 경우는 산재 인정 후 1개월 이내에 신고) • 그러나 사업장에서 조사가 진행되기 이전에 고용센터와 협의하여 사업장변경 처리함

사용자의 부당한 처우 등 (고시 제5조)

가. 긴급사업장 변경 1) 고시내용 1 외국인근로자가 사용자로부터의 성폭행 피해를 이유로 사업장변경을 신청한

경우로써 긴급하게 사업장변경이 필요하다고 인정되는 경우

2) 상담절차 ①근 로기준법 상의 사용자(사업주, 관리자)로부터 성폭행을 당한 경우 경찰서 또는 고용노동부에 신고하고 접수증을 고용센터에 제출하여 사업장변경을 요청(3일 이내 긴급사업장변경 가능) -성 폭행의 범위는 형법상 강간, 유사강간, 준강간, 업무상 위령 등에 의한 간음 및 미수행위로 성추행과 성희롱은 대상이 아님 - 가해자가 근로기준법 상의 사용자인지 판단과 입증이 필요 - 고용센터는 입증자료, 목격자 진술 등을 토대로 성폭행 여부를 판단하나 입증이 부족한 경우 상담기관의 상담결과를 반영해 판단함 75

- 사용자가 부인해도 피해자 진술의 구체성과 일관성, 입증자료 일부라도 있으면 긴급사업장 변경 가능 ②다 만, 사업장변경 후 허위나 거짓(혐의 없음)으로 판정이 난 경우 불이익을 받을 수 있어(출국조치 등) 확실한 경우에만 신청

나. 사업장 내 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등 1) 고시내용

2 외국인근로자가 사용자로부터 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등을 당하여

그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우 3 외국인근로자가 사업장 등 사용자의 관리가 미치는 범위 내에서 직장 동료, 사업

주의 배우자 또는 직계존비속으로부터 성희롱, 성폭력, 폭행, 상습적 폭언 등을 당함으로써 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우

2) 상담절차 ① 근로기준법 상의 사용자 외에 직장동료, 사업주의 배우자 또는 직계존비속까지 확대되었음. 사용자의 관리가 미치는 범위란 근로현장 뿐만 아니라 사용자에 의 해 제공된 숙소도 포함되며 출장 중에 발생한 경우도 해당됨 ②성 추행 및 성폭력으로 인한 사업장변경 상담 시 -피 해사실에 대한 반복적인 진술이 피해자에게 성적 수치심을 느끼게 할 수 있으 므로 주의하고 가능한 전문기관에 도움을 받고 필요시 연계하여 상담 진행 -성 추행 및 성폭력의 경우 피해자의 진술만으로도 조사가 진행되고 일정부분 인정 이 된다고 해도 입증자료가 필요할 수 있음 -휴 대폰 녹음·사진·동영상 등 직접적인 입증자료 외에 사건 발생 직후 동료나 지인 과의 SNS, 문자 등 정황증거, 목격자 진술 등 피해자의 진술을 증명할 입증자료 확보 -경 찰서 신고 후 고용센터에 접수증을 첨부하여 사업장변경을 요청하고 고용노동 부에 함께 신고하는 것도 좋음 -조 사가 장기화 될 경우 고용센터에 임시 사업장변경을 요청

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③ 폭행 및 상습적인 폭언으로 인한 사업장변경 상담 시 -폭 행의 경우 의료기관 진단서, 목격자 진술서 등 입증자료 확보 -경 찰서 및 고용노동부 신고 후 고용센터에 사업장변경 요청 -특 히, 상습적인 폭언의 경우 입증이 어려움. 꾸준히 녹음자료를 확보하도록 하는 등 노동자와 상의하여 입증자료 확보

3) 관련사례 및 주의사항

사례1

• 강원도의 한 농장에서 태국 여성노동자 2명이 성희롱으로 사업장을 도망나와 콜센터에 신고함. 콜센터에 서 경찰서와 고용노동부에 신고 이후 고용센터에 사업장변경신청을 함 • 고용센터에 사건조사가 길어질 것을 예상해 임시 사업장변경을 요청했으나 수사기관에서 기소의견으로 검찰에 송치되는 것을 확인 후 처리해 주겠다고 답변함 • 마침 1개월이 조금 지나 경찰에서 검찰로 기소의견 송치하여 이를 근거로 다시 요청하여 임시 사업장변경 처리되었고 다른 사업장에 알선되어 근무함. 이후 법원의 1차 판결에서 유죄로 판정되어 완전 사업장변경 처리됨

사례2

• 스리랑카 노동자가 공장장이 상습적인 폭언과 욕설을 한다며 사업장변경을 요청. 녹음파일이 있었으나 상습성을 입증하려면 더 많은 녹음파일과 동료진술서 등이 필요하다고 안내함 • 얼마 후 노동자가 여러 차례의 녹음을 해 와서 고용노동부 진정 및 고용센터에 사업장변경 신청하였고 많 은 녹음파일이 입증자료로 인정받아 사업장변경 처리됨

다. 부당한 차별 대우 1) 고시내용 4 외국인근로자가 사용자로부터 국적, 종교, 성별, 신체장애 등을 이유로 불합리

한 차별대우를 받음으로써 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정 되는 경우

2) 상담절차 ①고 용센터에서 차별의 판단기준 가운데 가장 중요한 기준은 ‘합리적인 이유’이며, 외국인노동자와 한국인노동자 사이의 근로조건을 종합적으로 비교한 후 차별 여부를 판단함 -아 울러 이러한 차별이 업무성과, 능력, 근로형태 등을 감안한 것인지 검토하여 판단 ②따 라서 상담자는 노동자가 차별대우를 받았다는 내용에 대해 위 기준에 맞게 판단 후 이를 입증할 수 있는 자료를 확보하여 사업장변경 신청 ③고 용센터에서 부당한 차별 대우를 인정하지 않은 경우, 국가인권위원회에 진정도 검토

라. 주거시설 위반 1) 고시내용 5 사용자가 외국인근로자에게 비닐하우스를 숙소로 제공한 것을 이유로 직업안 정기관의 장으로부터 자율개선명령을 받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 자율개선 기간 내에 이행하지 아니한 경우

2) 상담절차 ①자 율개선기간(2개월) 내에 이행하지 않은 경우 사업장변경 인정 -2 018. 4. 1. 이전에 고용허가를 받은 노동자에게 비닐하우스를 제공한 경우 개선 대상이고 2018. 4. 1. 이후에 고용허가를 받은 노동자에게 비닐하우스를 숙소로 제공한 경우는 고용허가 취소 대상임 ②비 닐하우스를 숙소로 제공받은 경우 사진자료 등을 첨부하여 고용센터에 사업장 변경 신청

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기숙사의 시설기준 미달 및 허위신고 등

가. 기숙사 시설기준 미달 1) 고시내용 1 사용자가 ｢ 근로기준법 시행령｣ 제55조부터 제58조의2까지의 사항에 위반하는

(고시 제5조의 2)

기숙사를 제공한 것을 이유로 직업안정기관의 장으로부터 시정할 것을 요구받 았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 시정 기간 내에 이행하지 아니한 경우

2) 상담절차 ①기 숙사 관련 근로기준법 시행령(제55조~제58조의2)을 참고하여 노동자의 기숙사 시설이 미흡한 경우 사진자료 등 입증자료를 확보하여 고용센터에 시정지시를 요청 ②고 용센터에서는 민원 접수 후 사업장 방문 등을 통해 사실관계를 확인하고 시정 지시를 함. 사업주가 이행하지 않으면 사업장변경 가능

3) 관련사례 및 주의사항

사례

• 미얀마 노동자가 기숙사 시설이 미흡하다고 사업장변경을 요청하여 확인하니 다른 시설부분은 명확하게 조건위반여부를 판단하기 어려웠으나 좁은 방에 여러 명이 사용하도록 해 침실기준(개인당 2.5㎡)은 확실하게 위반을 확인할 수 있었음 • 침실 등 기숙사 시설을 사진으로 찍어 오도록 하여 관할 고용센터에 진정하였고 고용센터에서 사업장을 방문한 결과 침실기준 등 위반여부를 확인해 시정지시 하였다고 안내함 • 그러나 사업장에서는 고용센터의 시정지시에 따라 침실기준을 충족시키기 어렵다고 판단하여 고용센터 에 알렸고 해당 노동자는 사업장변경 처리되었음

나. 외국인노동자 주거시설 허위 제공 1) 고시내용 2 사용자가 영 제26조의2에 따라 기숙사 정보를 제공하는 경우 「외국인근로자 기

숙사 정보 제공에 관한 규정(고용노동부 고시)」에 따른 정보를 제공하지 않거나, 실제 제공된 기숙사와 다른 내용의 정보를 제공(이 경우 근로계약 체결할 때 제 공된 기숙사 정보 중 변경된 사항을 포함한다)한 것을 이유로 직업안정기관의 장으로부터 시정할 것을 요구받았음에도 불구하고 정당한 사유 없이 시정 기간 내에 이행하지 아니한 경우

2) 상담절차 ① 사업주가 신규 외국인노동자 고용허가 신청 시 제출한 주거시설표에 일반 주거 시설을 제공하겠다고 기재하였으나 실제로는 임시 주거시설을 제공한 경우 사업 장변경 가능 -일 반 주거시설 : 아파트, 단독주택, 연립·다세대 주택 등 아파트 또는 주택에 준하 는 시설 -임 시 주거시설 : 사업장 건물 활용, 컨테이너 개조, 샌드위치 판넬 건물 등의 시설 ②근 로계약서 작성 시 제공받은 주거시설표의 기숙사와 실제 기숙사 시설이 다른지 사진자료 등으로 확인 후 고용센터에 시정요청 ③고 용센터에서 현장조사를 통해 사실관계 확인 후 시정지시하고 사업주가 이행하 지 않으면 사업장변경 가능

권익보호협의회를 통한 사업장변경 인정 (고시 제6조)

가. 주장 불일치 및 입증자료 부족으로 판단이 곤란한 경우 1) 고시내용 사용자와 외국인근로자의 주장이 일치하지 않거나, 입증자료의 부족 등으로 제2조 부터 제5조의2까지 열거된 사유에 해당하는지 판단하기 곤란한 경우에는 외국인 근로자 권익보호협의회(소위원회)에서 사업장변경 허용을 인정할 수 있다.

2) 상담절차 ① 고용센터에서 권익보호협의회 또는 소위원회에 사업장변경 판단을 요청하는 경우는 매우 드문 사례임 80

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②그 럼에도 외국인노동자의 귀책사유가 적은 상황에서 피해를 당한 상담이 접수되 어 고용센터에 사업장변경 신청하였을 때 고용센터가 판단을 하지 못하는 상황 이라면 권익보호협의회(소위원회) 판단을 요청해 볼 수 있음 ③관 할 고용센터 권익보호협의회에 참여하는 외국인노동자 지원단체 위원을 확인 하여 도움을 요청하는 것도 좋음

나. 외국인노동자 책임이 아닌 사유에 준하는 경우 1) 고시내용 외국인근로자 권익보호협의회(소위원회)는 제2조부터 제5조까지에 준하는 사유에 해당되어 외국인근로자가 더 이상 그 사업장에서 근로를 계속할 수 없게 되었다고 인정되는 경우에는 사업장변경 허용을 인정할 수 있다.

2) 상담절차 ①사 업장변경 요건과 동일하지 않으나 유사한 경우로 더 이상 해당 사업장에서 일 할 수 없게 되었다고 판단되면 입증자료를 준비 예) 임금, 근로시간 이외에 근로조건이 저하되는 경우, 임금체불 등의 금액이 사 업장변경 요건 기준에 해당하지 않으나 반복·상습적으로 체불되는 경우 ②입 증자료를 근거로 고용센터에 사업장변경 신청 및 권익보호협의회 안건으로 상 정해 줄 것을 요청

3) 상담사례

사례

• 몽골 노동자가 퇴직금을 계산하러 센터에 와서 상담을 받는 과정에서 이미 8개월 전에 근로계약서 상의 사업장이 폐업하였고 이후 근무했던 사업장은 외국인을 고용할 수 없는 사업장이었음을 확인하였음 • 고용센터에 해당 사건을 협의하였으나 폐업 후 정상적인 사업장변경절차(1개월 내 사업장변경신청, 3개월 내 근무처변경허가) 없이 사업주의 동생 사업장에서 근무한 것으로 자체판단으로 처리하기 곤란하다고 함 • 결국, 고용센터와 협의하여 ‘외국인근로자 권익보호협의회’에 안건으로 상정하여 판단을 받기로 하였고, 협의회에서 사업주가 노동자를 속여 동생 사업장에서 일을 시킨 것으로 본인이 퇴사를 알 수 없어 사업장 변경 신청을 할 수 없었다고 판단하여 계속 취업활동을 할 수 있도록 사업장변경 및 구직기간을 부여하기 로함

재고용 및 재입국 제도 01

취업활동 만료자 재고용 및 재입국 제도

가. 재고용 제도 1) 3 년의 취업활동기간이 만료되는 외국인노동자에게 사업주의 재고용허가 요청이 있 는 경우, 1회에 한해 1년10개월의 취업활동기간을 연장해 주는 제도 2) 신청기간 : 취업활동기간 만료일 60일전부터 7일전까지 - 취업활동기간 만료일까지 신청하더라도 인정 3) 신청주체 : 고용사업주 4) 신청대상 : 취 업활동기간 만료일까지 근로계약기간이 1개월 이상 유지되는 외국인 노동자 예) 취 업활동기간 만료일이 2020. 12. 20.인 노동자의 경우 최소 2020. 11. 21.에 근 로계약이 체결되어 있어야 재고용신청을 할 수 있음

2. 재입국제도 1) 재입국 특례제도(성실근로자 재입국제도) ①취 업활동기간(4년10개월)이 만료된 외국인노동자에 대해 적용 요건 충족 시 출 국 후 3개월 후에 재입국이 가능하도록 한 제도 ※제 27차 외국인력정책위원 결정사항 공고(2019. 12. 30.)에서 대상 업종을 E-9 외국인력이 허용된 5개 서비스업종으로 확대하고, 재입국 제한 기간을 현행 3 개월에서 1개월로 단축하기로 함(2020년 중 법률 개정 후 적용예정) ②적 용 요건

1. 취업활동기간(4년10개월)이 만료될 때까지 사업장변경 없이 한 사업장에서 계속 근무하고 있을 것(고용승계 시에도 가능) ※ 외국인노동자 책임이 아닌 사유로 사업장변경을 한 경우에는 마지막 사업주 와의 근로계약 기간이 1년 이상일 것

2. 비전문취업(E-9) 비자로 국내 총 체류기간이 5년 미만일 것 3. 농축산업, 어업 또는 100인 미만의 제조업 ※ 서비스업종 추가 4. 재입국하여 근로를 시작하는 날부터 효력이 발생하는 1년 이상의 근로계약을 체결하고 있을 것

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5. 사업장별 외국인 고용한도 등 고용허가서 발급요건을 갖추고 있을 것 (다만, 내국인 구인노력은 요하지 않음)

③ 신청기간 : 대상자의 취업활동기간 만료일 3개월 전부터 7일 전까지 - 만료일까지도 인정 - 대상자는 재입국 고용허가 신청일 부터 1개월 이내에 출국해야 함 - 신청시 출국예정 신고서도 제출해야 함

2) 특별한국어시험 재입국 제도 ① 내용 : 재고용된 후 체류기간 만료 이전에 자진 출국한 노동자에게 특별한국어시 험(CBT) 응시기회를 부여해 합격 시 출국일로부터 6개월 이후 재입국이 가능하 도록 한 제도 ② 특별한국어시험 응시자격 - 연령제한 : 접수기간 첫날 기준 만39세 이하(필리핀 만38세 이하) - 재고용되어 근무하다가 체류기간 만료이전에 자진귀국한 자 - 비전문취업(E-9) 비자로 국내 총 체류기간이 5년 미만인 자 ③ 특별한국어시험 합격 이후 절차 등 -출 국 전 최종 사업장에서 1년 이상 근무했다면 지정알선으로 해당 사업장에 재 취업할 수 있음(이 경우 6개월 후 바로 재입국 가능) -최 종 사업장에서 1년 미만 근무했거나 최종 사업장 취업을 거부 또는 업종을 변 경한 경우는 임의알선 대상자로 신규입국자 구직명부에 포함(하지만 고용센터 에서 신규보다 우선하여 알선함) - 재입국자는 입국 전 취업교육 면제, 입국 후 취업교육 이수 후 사업주에게 인계

재고용 및 재입국 관련 상담

가. 체크리스트 1) 재고용 신청 관련 신청가능 요건 확인 (신규 고용허가 요건과 동일) 외국인노동자 고용가능 사업장(업종 및 허용인원) 고용조정으로 인한 한국인노동자 이직이 없을 것 (신청일로부터 2개월이내) 임금체불이 없을 것(신청일로부터 5개월이내) 고용보험 및 산재보험 가입 외국인노동자 전용보험 가입 ※ 고용제한 중인 사업장에 대해서도 재고용은 허용

2) 재입국 관련 상담 시 재입국 요건에 해당하는 지 확인 재입국특례의 경우 퇴직금 및 임금체불이 있는 경우 - 출국을 앞두고 사업주가 지급해야 하는 퇴직금 차 액이 크거나 이전에 체불된 임금이 있어 지급을 요 구하면서 다투다가 사업주가 재입국특례신청을 해 주지 않을 수 있음 - 사업주가 재입국 후 지급하겠다고 한다면 다투지 말고 재입국 후 지급하지 않을 경우 진정하는 것은 바람직. 다만, 노동자가 한국에서 모두 수령하고 귀국하겠다고 한다면 원하는데로 진행

나. 상담절차 1) 재고용 및 재입국 요건, 절차 등 제도에 대한 문의 재 고용 및 재입국 관련 상담은 주로 제도 및 절차나 본인이 대상자가 되는지에 대한 문의로 관련 제도를 노동자 상황에 맞게 설명 2) 사업주가 재고용 신청을 미루거나 거부할 경우 ① 외국인근로자의 불안한 마음은 이해가 되지만 신청 주체가 사업주이기 때문에 사업주에 재고용신청을 요청할 경우 조심스럽게 통화 84

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②취 업활동 기간 만료일까지 신청하더라도 인정되므로 외국인근로자와 함께 최선 을 다해 요청 ③사 업주가 재고용을 거부할 경우 적정 구직기간과 1개월 이상의 근로계약체결이 가능하다면 재고용 기회 위한 사업주에 협조 요청 ④ 재고용 신청기간이 60일 전부터로 외국인노동자는 사업주의 재고용의사와 사 업장이 재고용이 가능한지 고용센터에 확인하여 해당 사업장에 재고용 어렵다면 사업주를 설득해 퇴사하고 신속하게 재취업해 재고용 기회를 갖도록 안내

3) 고용센터가 사업주의 재고용 신청을 불허한 경우 ①일 단 사업주와 고용센터에 불허 사유를 확인하여 타당한지 검토 ②최 근 재고용신청이 불허되는 많은 사례는 신청일로부터 2개월 이내 고용조정으 로 한국인노동자가 이직한 경우로 해결이 어려움 -임 금체불의 경우 체불된 임금을 지급하면 요건이 되고(노동자가 출국하거나 소 재를 알 수 없는 경우 법원에 공탁하면 가능), 보험 미가입인 경우는 가입하면 재고 용 요건을 갖출 수 있음 ③사 업주의 귀책사유가 있고 고용센터의 사업장 관리소홀 문제가 있다면 고용센터 와 협의하여 해결 방안을 찾을 수도 있음 ④ 재고용이 불가능 하다고 판단이 되면 사업주를 설득해 퇴사하고 신속하게 재취 업해 재고용기회를 갖도록 안내

4) 재입국 특례제도로 신청했으나 사업장변경 이력이 있어 불허 된 경우 ① 노동자는 ‘외국인노동자 책임이 아닌 사유’로 사업장변경을 했다고 생각했으나 행정적으로는 그렇게 처리되지 않은 경우가 간혹 발생함 ②이 런 경우 사업장변경 당시 ‘외국인노동자 책임이 아닌 사유’를 입증할 수 있어야 하며 변경 전 사업주의 조력도 필요함 ③드 물지만 충분히 입증되면 고용센터에서 허용하는 사례가 있었음

5) 귀국 후 특별한국어시험이나 재입국특례로 재입국이 제한되는 경우 ①이 미 출국한 이후 재입국특례로 입국하거나 특별한국어시험을 보고 입국하려는 데 한국에서의 문제로 시험에 응시하지 못하거나 입국을 못하는 상황이 발생함. 송출기관도 사유를 알 수 없다고 해서 상담이 접수되기도 함 85

②재 입국 관련된 업무는 한국산업인력공단에서 하고 있어 담당부서(외국인력국 외 국인력도입부)에 연락하여 상황을 설명하고 어떤 문제가 있는지 확인할 수 있음 ③ 많은 수가 법무부에서 사증발급을 위한 심사 과정에서 사증발급을 거부한 경우 로 부당한 사유가 있다면 민원을 제기하여 해소가 되면 재입국이 가능

다. 관련사례 및 주의사항 1) 내국인 이직으로 재고용신청이 거부된 사례

사례1

• 베트남 노동자가 사업주와 협의하여 재고용신청을 하기로 했으나 고용센터에서 재고용신청 2개월 이내 에 내국인 노동자를 이직시킨 사유로 허가하지 않음 • 사업주는 얼마 전 한국인 노동자가 퇴사하면서 실업수당을 받을 수 있도록 자발적인 퇴사가 아닌 사유로 고용센터에 퇴사신고를 해달라고 요청하여 선한 마음에 그렇게 해준 것이라고 함 • 고용센터와 상의하였으나 구제 방안이 없었지만 취업활동 만료 시까지 약 40일 정도 여유가 있어 사업주 에게 퇴사를 요청하였고 사업주도 합의퇴사로 고용변동신고를 해줌 • 노동자는 매일 고용센터를 방문하여 알선을 요청하였고 다행히 10일 이내에 취업할 수 있게 되었고 1개 월의 근로계약을 체결한 후 재고용신청을 할 수 있었음

사례2

• 우즈베키스탄 노동자가 3년 취업활동기간 만료로 재고용 신청하였으나 내국인 노동자를 이직시킨 사유 로 허가받지 못함 • 불행 중 다행으로 며칠 후 2020년 4월 13일 코로나19로 고용노동부가 취업활동기간 50일을 일괄 연장 조치함에 따라 해당 노동자의 취업활동기간도 연장됨 • 따라서 연장된 취업활동기간에 따라 한국인 노동자 이직일 기준 2개월 후에 재고용신청이 가능하다고 안내

<참고사항> •코로나19 관련 취업활동기간 50일 일괄 연장 조치 -고 용노동부는 고용허가제 노동자에 대해 구직기간 연장에 이어 체류기간이 3개월 이 내 도래하는 노동자에 대해 4월14일부터 취업활동기간을 50일 일괄 연장 조치함(체류 기간도 자동 연장됨) -연 장 대상자 : 2020. 4. 14. ~ 6. 30. 86

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• 취업활동기간 연장에 따른 재고용 관련 상담 -현 재는 재고용대상이 아니지만 50일 연장 후 재고용대상이 되는 경우 재고용허가 신청시 고용허가기간은 3년 만료일로부터 1년 10개월을 초과할 수 없음 예시) 3년+50일+재고용 허가기간(1년 8개월 10일) 단축=4년 10개월 - 재고용허가 신청은 취업활동기간 50일 연장 후 취업활동기간 만료일을 기준으로 재고용허가서 발급

2) 재입국특례 허가 후 출국과정에서 외국인등록증 미반납 사례

사례

• 캄보디아 노동자는 재입국 특례 신청 및 허가를 받고 출국하였는데 송출기관으로부터 재입국 대상자 명단 에 없다고 안내를 받았음 • 송출기관에서도 이유를 알 수 없다고 해서 센터로 상담을 요청하였고 센터에서 한국산업인력공단에 문의 하였더니 완전출국자로 처리되지 않았다고 함(외국인등록증 미반납) • 출입국사무소에 관련 내용을 문의하니 외국인등록증을 출입국으로 보내주면 완전출국 처리해 주겠다고 함. 이에 노동자가 센터로 외국인등록증을 보내주었고 센터에서 출입국에 제출함 •이후 출입국에서 완전출국자로 처리하였고 재입국이 가능해졌음

3) 특별한국어시험 합격 후 지정알선이 되지 못한 사례

사례

• 우즈베키스탄 노동자는 출국하여 특별한국어시험에 합격해 이전 사업장으로 지정알선이 될 것을 기대하 였으나 그렇지 못하게 되었음 • 이유를 확인하니 이전 사업자에서 고용허가를 받으려 했으나 임금체불이 있어 허가를 받지 못하였음 • 결국, 사업주가 체불임금을 해결하지 않아 지정알선으로 재입국이 불가능한 상황임. 이런 경우 해결 방안 이 없음.

라. 재고용 및 재입국 관련 Q&A

재입국 취업 특례 노동자 안내사항

재입국특례신청 및 허가를 받아 곧 출국할 예정입니다. 출국할 때와 본국에 도착했을 때 주의해야 하는 사항이 있나 요? 다시 한국에 입국하는 과정에 대해서도 궁금합니다.

네, 몇 가지 주의사항이 있습니다. ① 기간 내에 출국하고 출국심사 시 반드시 외국인등록증을 반납해야 합니다. ② 본국 도착 후 7일 이내에 송출기관에 귀국신고하고 건강진단을 받아야 합니다. 이후에 ③ 사업주가 관할 출입국·외국인청(사무소)에 사증발급인정서를 신청해 발급되면 입국계획 수립되고 ④ 단체 입국 후 건강진단 실시 및 전용보험 가입 후 사업주에게 인도됩니다. ⑤ 재입국 특례 노동자는 입국 전·후 취업교육이 면제됩니다.

특별한국어시험 합격 후 지정알선 절차

Q A

특별한국어시험에 합격했습니다. 이전에 1년 이상 일했던 사업장으로 지정알선이 된다고 하는데 어떤 절차로 재 입국할 수 있나요? 네, 특별한국어시험에 합격하면 고용센터에서 사업주에게 합격 사실과 고용신청을 문자메세지로 안내합니다. 그러 면 25일 이내에 내국인 구인노력을 하고 외국인 고용허가를 받아야 합니다. 고용허가를 받은 후 출입국에 사증발급 신청 절차를 통해 입국하게 됩니다.

특별한국어시험 업종변경

Q A

한국에서 농업업종으로 일하다가 귀국해 특별한국어시험을 보려고 하는데 농업이 아닌 제조업으로 업종을 변경할 수 있나요? 네, 변경할 수 있습니다. 다만, 업종을 변경하면 이전에 근무했던 사업장으로 지정알선이 되지 않고 구직자 명단에 등록되기 때문에 출국 후 6개월이 지났다 하더라도 입국한다는 보장은 없습니다. 다만, 특별한국어시험 합격자는 우선 알선하고 있어 신규입국자보다는 빨리 입국할 가능성은 높습니다.

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

외국인노동자 전용보험 01

외국인노동자 전용보험

가. 출국만기보험(외고법 제13조, 시행령 제21조) 1) 퇴 직금을 담보하기 위해 외국인노동자를 고용하는 사업주가 의무적으로 가입하는 보험(출국만기보험 가입 시 퇴직연금제도를 설정한 것으로 간주) 2) 보 험사 : 삼성화재(Tel. 1600-0266, Fax. 0505-161-1421) 3) 표 준근로계약서의 월 통상임금 8.3%를 매월 납입하고 1년 이상 근무해 퇴직금 지 급조건이 충족되어야 수령 가능

나. 임금체불 보증보험(외고법 제23조, 시행령 제27조) 1) 외 국인노동자 고용사업주가 임금체불에 대비하여 의무적으로 가입해야하는 보험 2) 보 험사 : 서울보증보험(Tel. 02-777-6689, Fax. 02-777-6679) 3) 보 험금액 : 최대 200만원(소멸시효 2년) 4) 보 험금 지급사유 : 임금 및 퇴직금이 체불된 후 고용노동부에 신고하여 체불임금확 인서를 발급받아 신청

다. 귀국비용보험(외고법 제15조, 시행령 제22조) 1) 외 국인노동자가 귀국 시 항공권 구입 등 필요한 비용을 충당하기 위해 가입해야 하 는 보험 2) 보험사 : 삼성화재(Tel. 1600-0266, Fax. 0505-161-1421) 3) 납입보험료 국가명

납부금액

중국, 필리핀, 인도네시아, 태국, 베트남

40만원

몽골, 방글라데시, 우즈베키스탄, 키르기스스탄,

50만원

라오스,캄보디아, 동티모르, 네팔, 파키스탄, 미얀마 등 스리랑카

60만원

※ 취업교육 시 가입하며 일시금 또는 3회 이내로 분할납부 가능

라. 상해보험(외고법 제23조, 시행령 제28조) 1) 외 국인노동자가 업무상 재해 이외의 사망 또는 질병 등에 대해 가입해야 하는 보험 2) 보 험사 : 삼성화재(Tel. 1600-0266, Fax. 0505-161-1421) 3) 보 험가입 : 취업교육 시 가입, 재고용 시 다시 가입 4) 보 상금 지급사유 및 금액 : 사망 또는 중대한 장해 발생 시 보상

보장영역

보험금 지급금액

업무상 재해 이외의 상해사망 / 후유장해

최대 3천만원

업무상 재해 이외의 질병사망 / 고도후유장해

최대 1천5백만원

전용보험 관련 상담

가. 체크리스트 1) 출 국만기보험 : 지급사유 ① 1년 이상 8할 이상 출근해 퇴직금 지급조건이 충족되어 완전출국 시 보험금을 청구 (1년 미만 근무 시 사업주가 청구하여 수령) ※ 2014년 7월 1일부터 출국 후 14일 이내 수령하도록 변경됨 ② 취업활동기간 만료 후 출국하지 않고 초과 체류해 미등록자가 된 경우에도 출국 시 보험금을 청구할 수 있음 ③ 퇴직금 지급조건이 충족된 외국인노동자가 사망한 경우 송출국가에서 확인한 유족확인서 및 유족명의의 통장사본을 구비하여 유족이 보험금을 청구 ④ 퇴직금 지급조건이 충족된 이후 체류자격 변경했다면 국내 수령

2) 임 금체불 보증보험 ① 사업주의 임금체불 보증보험 가입여부(재고용 과정에서 미가입 사례가 간혹 발생) ② 보험가입 및 유효기간 내의 임금체불 여부 확인(소멸시효 2년) ③ 근로계약서 상의 사업주(보험가입자)와 실제 사업주 확인

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

3) 귀 국비용보험 : 완전 출국여부 확인 4) 상 해보험 : 업무상 재해여부 확인

나. 상담절차 1) 전 용보험 신청 ① 출국만기보험 : 신청서를 작성해 첨부서류와 함께 삼성화재 지점 방문신청 및 삼 성화재 콜센터 팩스신청

보험금 신청서

통장사본

신분증

거래외국환지정 확인서

서식이 없으면 삼성화재 연락해 팩스로 요청

해외송금 전용계좌 신청시

외국인등록증, 여권

공항수령, 해외송금 전용계좌 신청시

출국예정사실 확인서

출국예정일 1개월 전이 되는 날부터 고용센터에 출국 항공권을 구입 후 확인서류를 첨부하여 출국예정신고를 하면 발급받을 수 있음 (팩스신청 및 확인서 수령 가능)

② 임금체불 보증보험 : 고용노동부로부터 체불금품확인원을 발급받아 서울보증보 험사에 팩스로 신청 - 제출서류 : 보험금 청구서, 신분증, 체불금품확인원 -체 불 퇴직금 청구 시 삼성화재 출국만기보험 예상수령액 안내문과 퇴직금 산정서 첨부해야 함 ③ 귀국비용보험 : 통상 출국만기보험 신청 시 같이 삼성화재에 신청 - 일시 출국을 제외한 완전출국 시 보험금 신청 - 고용센터에 출국예정신고 후 확인서를 발급받아 신청 - 제출서류 : 보험금 신청서, 통장사본, 신분증사본, 출국예정사실 확인서 ※ 국내계좌로 신청해 출국 전에 수령 가능 ④ 상해보험 : 삼성화재에 신청 -제 출서류 : 보험금 신청서, 신분증 사본, 후유장해진단서, 통장사본, 사고조사 위 임장(보험금 신청 시 보험사 제공) 91

-사 망 시 유족이 보험사에 신청하며 유족확인서류 및 유족명의의 통장사본을 제 출해야 함 -사 망 시 유족확인서류 확보 및 본국의 상속법 등으로 보험금 신청에 어려움이 발 생할 수 있으며 사고조사 기간이 오래 걸려 보험금 지급이 지체될 수 있음 2) 출 국만기보험과 퇴직금 차액 상담 ① 출국만기보험이 퇴직금을 담보하는 보험이지만 가입당시 표준근로계약서의 월 통상임금의 8.3%를 매월 납입하는 것으로 퇴사 전 3개월 동안의 평균임금을 기 준으로 산정되는 퇴직금보다 부족 ② 외고법 시행령 제21조3항에 ‘사용자는 외국인근로자의 근로관계가 종료되거나 체류자격이 변경된 경우 출국만기보험등의 일시금의 금액이 「근로자퇴직급여 보 장법」 제8조제1항에 따른 퇴직금의 금액보다 적은 경우에는 그 차액을 외국인근 로자에게 지급하여야 한다.’고 명시 ③여 전히 일부 사업주는 출국만기보험금 지급으로 퇴직금이 지급되었다고 생각해 퇴직금 차액을 지급하지 않는 경우가 발생 ④퇴 직금 산정 후 삼성화재에 출국만기보험 예상수령액 안내문을 팩스로 요청하여 그 금액을 뺀 차액을 사업주에게 지급요청 하면서 차액이 발생하는 사유와 관련 법령을 설명하고 지급요청 ※ 퇴직금차액(사업주 지급분)=법정퇴직금–출국만기보험 예상수령액 ⑤사 업주 미지급 시 고용노동부 신고

3) 보 증보험 가입 사업주와 실제 사업주가 다른 경우 ① 임금체불 사업장의 실제 사업주와 명의상 사업주가 다른 경우 근로감독관은 실 질적인 근로관계를 따져 체불금품확인원에 사업주를 실제 사업주로 기재하나 보 증보험은 근로계약서 상의 사업주 명의로 가입한 보험으로 가입자가 달라 보험 금을 지급하지 않는 경우 발생함 ② 임 금체불 상담 시 실제 사업주와 근로계약서 상의 사업주가 다른지 확인해 체불 금품확인원에 명의상 사업주와 실제 사업주를 모두 기재해 달라고 요청해야 함 (이미 발급된 상황이라면 담당 근로감독관과 상의) ③ 마 찬가지로 사업의 양도·인수·합병 등의 사유로 고용승계 된 경우도 보증보험 가 입자가 달라짐으로 지급받지 못하는 경우가 발생하는데 사업의 양도·인수·합병을 입증할 서류를 제출해야 함(보험사와 상의)

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다. 관련사례 및 주의사항 1) 사업주의 지급보류 등으로 출국만기보험금 미수령

사례

• 우즈베키스탄 노동자가 출국만기보험금 공항수령을 신청하고 출국 당일 신청 은행을 방문했으나 은행에 서 지급할 수 없다고 함 • 노동자가 삼성화재에 문의하니 사업주가 당일 오전에 지급보류를 신청해 현재 지급이 어렵다고 답변함 • 이에 센터에 상담 요청하여 확인하니, 사업주가 출국 전에 기숙사의 가구를 폐기물 신고 및 비용을 납부 하도록 지시했으나 노동자가 신고방법을 몰라 그냥 출국하였고 사업주는 그 비용을 노동자에게서 받아야 한다며 출국만기보험금 지급보류 신청을 한 것이었음 • 외국인노동자와의 분쟁 발생 시 사업주가 삼성화재에 지급보류를 요청하는 경우가 있고 삼성화재에서 지 급보류 사유를 검토하여 처리하나 보험금 지급시기가 임박한 경우 지급되지 못하는 사례가 간혹 발생함 • 이런 경우, 해외송금으로 수령하거나 귀국 후 EPS센터를 통해 보험금신청이 가능하나 노동자는 출국 일 을 미루었고 삼성화재에서는 사업주의 지급보류신청이 적절치 않아 해제 후 다시 지급하도록 함

2) 거래외국환지정은행 변경으로 출국만기보험금 미수령

사례

• 베트남 노동자가 공항수령으로 출국만기보험금을 신청하고 당일 신청 은행에 보험금신청을 했으나 수령 하지 못함 • 센터에서 확인하니 베트남 노동자가 출국만기보험금 신청 당시 제출한 거래외국환 지정은행 외 다른 은 행으로 해외송금을 하였고 그로인해 지정은행이 자동으로 변경되어 공항에서 수령할 수 없게 되는 사례 가 발생함 • 삼성화재와 상의하여 해외송금으로 수령하거나 귀국 후 EPS센터를 통해 보험금신청이 가능하다고 안내 하였으나 꼭 공항수령하기를 원하고 시간도 충분해서 공항에 있는 은행지점에서 다시 거래외국환 지정을 해서 수령할 수 있게 되었음

3) 체류자격 변경 후 사업주에게 출국만기보험금이 지급된 사례

사례

• 스리랑카 노동자가 E-7으로 체류자격을 변경했는데 출국만기보험금을 사업주가 수령 했다며 상담을 요 청함 • 삼성화재에서는 체류자격 변경으로 출국만기보험금 지급사유에 해당하나 출국만기보험금은 퇴직금보 험이기 때문에 퇴사하지 않은 노동자에게 보험금을 지급하면 퇴직금 중간 정산(법적으로 엄격히 제한)이 된다고 삼성화재는 판단함 • 노동자는 체류자격 변경 후 동일한 사업장에서 근무하고 있어 퇴직금 지급사유가 발생한 것은 아니기 때 문에 사업주에게 지급하였다고 법적인 내용을 설명하였으나 노동자는 곧 결혼 등으로 돈이 필요하다고 함 • 사업주에게 노동자의 사정을 설명하고 퇴직금 중간 정산을 요청해 사업주가 수령한 금액을 노동자에게 지급함 ⇒ 체류자격 변경 시 국내에서 출국만기보험을 수령할 수 있으나 변경 후 퇴사 여부에 따라 사업주에게 지 급될 수 있음. 즉, 퇴사하지 않고 체류자격만 변경된 경우 사업주에게 지급됨

4) 고용센터에서 출국예정신고 시 확인서를 발급하지 않은 사례

사례

• 캄보디아 노동자는 사업주와 다투고 사업장변경을 요청했으나 사업주가 이를 거부하자 완전출국하기로 결심함 • 항공권을 구입하고 고용센터에 출국예정신고를 하였으나 고용센터에서 사업주에게 확인하더니 출국예 정사실확인서를 발급하지 않음 • 센터에서 고용센터에 확인하니 외국인노동자가 사업주 동의 없이 출국해 분쟁이 발생하는 것을 방지하 기 위해 사업주에게 신고사실을 알리고 확인하고 있고 사업주가 출국을 반대하며 완강하게 항의하고 있 어 처리를 못하고 있다고 함 • 출국일이 임박한 상황이어서 고용노동부 외국인력담당실에 연락하여 항의하였고 고용센터에서 출국예 정사실확인서를 발급하였음 ⇒ 범죄관련 사유가 아니면 출국의 자유가 있기 때문에 이런 경우 발생하면 초기부터 권익위원회, 인권위원 회 진정하는 등 강력한 대응을 할 필요가 있음

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라. 전용보험 관련 Q&A

삼성화재 'EPS 전용보험' 모바일앱

사업주가 출국만기보험료을 잘 납부하고 있는지 확인하고 싶은데 삼성화재 콜센터에 연락해도 전화연결이 어렵습니 다. 모바일로 전용보험료 납부를 확인하고 신청도 할 수 있다고 하는데 가능한가요?

네, 가능합니다. 앱스토어에서 'EPS 전용보험' 모바일앱을 다운받아 사용할 수 있으며 16개국 언어를 지원하고 있어 사용도 편리합니다. 회원가입 시 보험 가입 및 납입 현황, 보험금 신청까지 가능합니다. 제출서류는 사진찍어 첨부할 수 있습니다.

출국만기보험금 수령방법

이제 곧 취업활동기간이 만료되어 출국하려고 합니다. 출국만기보험금은 출국당일 공항수령도 가능하다는데 어떤 은 행에서 가능한지 또 해외에서 보험금을 수령하는 방법도 궁금합니다.

네, 출국 당일 공항수령이 가능합니다. 출국 당일 공항 입점 은행에서 수령증을 받아 출국장의 해당 은행 환전소에 제시하면 보험금을 지급받을 수 있습니다. 공항마다 수령 가능한 은행이 다른데 아래 표를 잘 확인하기 바랍니다.

인천공항

김포공항

김해공항

우리은행, 신한은행, KEB하나은행

우리은행

신한은행

또, 출국 후 해외수령 방법으로는 송금전용계좌로 신청해 수령하거나 해외계좌로 신청할 수 있으며 해외계좌가 없 더라도 현지은행 직접송금을 통해 수령할 수 있습니다. 아울러, 공항수령 실패에 대비해 해외수령 방식 중 1가지를 선택하면 출국당일 공항에서 수령 하지 못해도 해외에서 지급받을 수 있습니다.

보증보험 소멸시효

Q A

임금체불 시 3년 이내에 고용노동부에 진정해 체불임금을 받을 수 있는데 임금체불 보증보험은 시효가 다른가요?

네, 임금채권의 소멸시효는 3년이나 보험의 소멸시효는 2년이어서 그 기간이 지난 경우 지급받을 수 없습니다.

휴면보험금 신청

출국만기보험금, 귀국비용보험금을 신청하지 못한 채 3년이 지났는데 이런 경우에도 보험금을 신청해 지급받을 수 있나요?

네, 지급받을 수 있습니다. 보험금 지급 소멸시효가 완성되었지만, 외국인노동자가 찾아가지 않은 보험금을 휴면보험 금이라고 하는데 외고법 개정(2014. 7. 29.)으로 이 휴면보험금이 공단으로 이관되어 이후에도 신청하면 수령할 수 있습니다. 휴면보험금 신청대상자는 한국산업인력공단 소속기관 및 해외 EPS센터, 삼성화재 전용보험 콜센터, EPS시스템 (www.eps.go.kr)에서 확인할 수 있습니다. 또 해외 체류 노동자는 해외 EPS센터에 보험금 신청이 가능하고 한국내 체류 노동자는 삼성화재 콜센터, 공단 소 속기관에 보험금을 신청할 수 있습니다. ※제출서류 : 휴면보험금 신청서, 외국인등록증(또는 여권), 본인 통장

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기타 고용허가제 노동자 상담 01

고용허가제 노동자의 사회보험 상담

가. 사회보험 적용 1) 건 강보험 ①고 용허가제 노동자는 외고법 상 건강보험 직장가입 대상자이나 사업자등록이 없 이 외국인노동자를 고용하게 되는 농·축산업, 어업 노동자들은 지역가입 대상자임 ②2 019년 7월 16일부터 6개월 이상 거주하면 지역보험 당연가입(평균보험료 부과, 2020년 123,080원, 매년 변경되니 확인필요)

2). 국민연금 ① 고용허가제 국가 중 중국, 필리핀, 태국, 스리랑카, 인도네시아, 키르기스스탄은 국민연금 당연적용국가에 해당함(몽골은 본국의 국민연금에 가입한 경우 면제) ②국 민연금에 가입한 외국인노동자는 완전출국 시 국민연금공단에 반환일시금 지 급을 신청해 수령할 수 있음(공항수령 가능)

3) 산재보험 ① 업무상 사유로 4일 이상(재해일은 일수 제외)의 요양을 요하는 부상, 질병 또는 사망한 경우 한국인 노동자와 동일하게 산업재해보상이 가능(병원비, 휴업급여, 장해보상금, 간병비, 유족보상금 등) ②2 018년 7월 1일 이후 상시 근로자 1인 미만 사업장, 공사금액 2천만원 미만 또는 공사연면적 100㎡이하 건설업도 적용확대 ③ 법인이 아닌 상시 5인 미만의 농업, 임업, 어업, 수렵업은 적용제외(임의가입은 가능)

4) 고용보험 ① 현재 임의가입이나 2021년부터 순차적으로 사업주 부담금은 의무적용 예정 ② 노동자 부담금은 실업급여 등과 관계되어 계속 임의가입

나 상담절차 1) 건강보험 지역가입 대상자의 건강보험 체납 ①지 역가입 대상자인 노동자가 제도를 잘 모르는 경우가 많아 체납되는 사례 다수 발생, 체납고지서를 가져와 문의하는 사례가 있음

② 건강보험 제도를 설명하고 관할 건강보험공단 지사에 연락해 가상계좌를 통해 납 부할 수 있음 ③가 능하면 자동이체로 설정해 두는 것이 향후 체납과 건강보험 미적용 등의 문제 를 예방하는데 도움이 될 수 있음

2) 건강보험 직장가입 대상자의 건강보험 체납 ①직 장가입자이나 지역보험료 체납고지서를 받아 상담오는 경우도 발생하고 있는 데 이는 사업주가 직장가입 취득신고를 하지 않았기 때문임 ② 사업주가 건강보험 취득신고를 하지 않은 경우 건강보험공단은 지역가입자로 판 단하고 지역가입 보험료를 납부하도록 하고 있음 ③ 사업주에게 건강보험 직장가입 신청하도록 안내하고 가입을 미루는 경우 관할 건강보험공단지사에 민원신청

3) 건설업 노동자가 건강보험공단으로부터 부당이득금 환수조치를 받은 사례 ①건 설업은 외국인노동자를 일용직 노동자로 분류하여 건강보험에 취득신고를 하 는데 현재는 월 8일 이상 근무할 경우 가입대상자가 됨(단, 2018년 8월 1일 전에 계약한 공사의 경우 2020년 7월31일까지는 월 20일 이상 근로 시 가입) ②따 라서 건강보험 취득 근무일 수를 채우지 못한 경우 건강보험 미가입으로 병원 비에서 건강보험 부담금을 환수조치하는 사례가 발생하기도 함 ③원 칙적으로 고용허가제 노동자는 일용직이 아닌 상용직으로 근무일수와 상관없 이 직장가입자로 건강보험에 가입해야 하는 것으로 사업장과 건강보험공단에 민 원을 제기하여 지원 ④그 러나 건강보험공단은 일용직과 상용직에 대해 알 수 없고 사업주의 신고에 따 라 처리한다며 사측에 책임을 떠넘기고 있어 제도 개선이 필요한 상황임

4) 사업주의 국민연금 체납 ① 사업주가 국민연금을 납부하지 않아 보험금을 수령하지 못하는 경우가 자주 발 생함. 특히 출국을 앞두고 국민연금을 신청하면서 사업장에서 체납한 사실을 알 고 상담을 요청하는 사례가 다수 발생하고 있음 ② 외국인노동자의 경우 매월 임금에서 보험료가 공제되고 있는데 정작 사업주가 납부하지 않았으니 임금체불로 진정을 원하는 경우가 있으나 사회보험은 법률에 따라 사업장에 원천징수 의무가 있기 때문에 이를 임금체불로 보기 어려움

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③사 업주에게 국민연금을 납부하도록 안내하여야 하는데 납부하지 않아 국민연금 공단에 민원을 제기해도 사업주가 납부하지 않으면 결국 강제집행을 통해 체납 한 보험금을 징수한 경우에 지급받을 수 있음 ④ 사업주를 횡령으로 경찰에 신고해 형사처벌을 받도록 할 수도 있으나 보험금을 받는 것은 별개임. 국민연금 미납부로 인한 처벌 규정이 있으나 적용하지 않아 실 효성이 없는 것이 문제임.

5) 외국인노동자의 산재신청 및 보상 ① 외국인노동자의 산재신청 및 보상은 한국인 노동자와 동일 ②다 만, 법인이 아닌 5인 미만의 농업, 어업 등에서 상시로 일하는 노동자는 대부분 외국인으로 산재보험이 적용되지 않음 ③그 러나 산재보험이 적용되지 않는다 하더라도 사업주는 근로기준법 상의 산재보 상의 책임(요양보상, 휴업보상, 장해보상, 유족보상, 장의비, 휴업보상은 평균임 금의 60%)이 있어 사업주가 보상을 회피한다면 고용노동부에 신고할 수 있음

다. 관련사례 및 주의사항 1) 사업주가 건강보험 직장가입 취득신고를 하지 않은 사례

사례

• 제조업에서 일하고 있는 스리랑카 노동자가 사업주가 본인에게 발급된 체납고지서를 가져옴 • 건강보험공단에 확인하니 사업주가 직장가입 취득신고를 하지 않아 지역가입자로 판단해 체납고지서가 발급되었다며 취업일을 기준으로 취득신고를 해야 하며 이 경우 취업일을 기준으로 미납한 건강보험료를 납부해야 한다고 함(하지만 사업주가 실제 취업일이 아닌 일자로 취득신고를 하더라도 건강보험공단에서 확인하지 않음) • 그런데 노동자가 몇 개월 후에 취업활동기간 만료로 귀국 예정이고 직장가입자로 건강보험 취득 시 취업 일로부터 현재까지 체납된 보험료 납부금액이 매우 큰 금액이었음 • 결국, 사업주와 협의하여 체납된 지역가입 보험료를 사업주가 부담하고 남은 기간의 보험료는 50%씩 분 담하기로 함

2) 지역보험 가입자의 건강보험 체납으로 보험 미적용 사례

사례

• 농업에서 일하던 네팔 노동자가 병원에 장기간 입원 후 퇴원하였는데 얼마 후 병원에서 건강보험 체납으 로 보험이 미적용되어 추가로 병원비를 납부해야 한다고 안내를 받음 • 건강보험공단에 확인하니 외국인 지역보험 가입자는 전 달에 미리 보험료를 납부해야 건강보험이 적용 되는데 입원기간 중 자동이체로 보험료 납부를 신청했지만, 잔고 부족으로 보험료가 정상 납부되지 않고 다음 달에 납부가 되었기 때문에 미적용된 것이라고 설명함 ⇒ 외국인의 건강보험 지역가입 당연적용은 여러 차별적인 요소가 있어 제도개선이 시급한 현실임. 노동자 가 억울한 상황이라면 국민권익위원회 및 국가인권위원회에 진정할 필요가 있음

3) 국민연금 체납으로 사업주를 경찰에 신고한 사례

사례

• 스리랑카 노동자가 출국 시점에 수년 동안 국민연금이 체납된 사실을 알고 그동안 사업주가 매월 임금에 서 공제한 국민연금을 횡령했다고 경찰서에 신고함 • 결국, 사업주는 형사처벌을 받았으나 국민연금은 수령할 수 없었고 이후 민사소송을 제기하였음 • 그러나 민사소송 이후에도 지급받지 못하였고 소송이 진행되는 동안 노동자는 기타 체류자격(G-1)으로 체류자격을 변경 및 연장하여 일하다가 귀국하였음

4) 산재 미적용 사업장에서의 산재사고

사례

• 5인 미만의 농업에서 일하던 네팔 노동자가 농기계에 깔리는 큰 산재사고를 당하였음. 그러나, 산재 미적 용 사업장이었고 농장주는 돈이 없다며 수술비조차 부담하려 하지 않았음 • 다행히 병원에서 모금을 통해 병원비를 마련하였고 사고 농기계에 보험이 가입되어 있어 병원비 일부와 소정의 장해보상금을 수령하였음. 그러나, 재활치료비와 휴업급여 등은 보상을 받지 못함 • 고용노동부에 요양비와 휴업수당 미지급으로 진정함. 그러나, 사업주가 지급하지 않으면 민사소송을 진 행해야 하는데 영세한 농장인경우 실제 지급받기가 어려울 수 있음

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라. 고용허가제 노동자 사회보험 관련 Q&A

사업장변경 기간 중의 건강보험 가입(임의계속가입)

Q A

제조업에서 2년 정도 일하다가 퇴사하였는데 사업장변경 기간에도 건강보험에 가입해야 하나요?

네, 사업장변경 기간 중 취업하기 전까지 건강보험 지역가입 대상이 됩니다. 이런 경우 평균보험료를 적용받기 때문에 직장가입 때보다 큰 보험금을 납부하게 될 수 있는데 이런 경우 임의계속가입을 통해 보험료를 절약할 수 있습니다. 임의계속가입을 신청하려면 18개월 동안 1년 이상 직장가입자격을 유지했다면 임의계속가입을 신청하면 직장가입 기준 보험료의 50%만 납부하여 건강보험을 유지할 수 있음(2개월 이내 신청) 사업장변경 후 본국으로 일시출국을 하는 경우가 많은데 출국한 기간이 1개월이 넘으면 입국 후 지역가입 대상자에 서 제외됨(6개월이 지나야 당연가입)

국민연금의 공항수령

Q A

국민연금을 공항에서 수령할 수 있다고 하는데 어떻게 신청하고 수령할 수 있나요?

국민연금공단 지사에 신청할 때 공항수령을 선택할 수 있습니다. 그리고 출국 당일 인천공항 1층 국민연금 출장소를 통해 지정은행(현재 신한은행)으로부터 출국장 환전소에서 수령 가능

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고용허가제 노동 자의 출입국 관련 상담

가. 상담절차 1) 취 업활동기간 중 근로계약이 만료되는 경우의 체류기간 연장 ①출 입국에서는 근로계약기간에 따라 체류기간을 부여하는데, 3년 또는 1년 10개 월의 취업활동기간 중 근로계약이 만료되고 갱신하지 않은 경우 체류기간 연장 신청이 필요 ② 이런 경우 고용센터에 사업장변경 신청 후 구직등록필증을 발급받아 관할 출입 국에 체류기간 연장신청을 하면 구직기간동안 임시로 체류기간을 연장받을 수 있음 ③이 후에 취업하면 근로계약기간에 따라 다시 체류기간을 연장 받게 됨

2) 임금체불 및 소송 등으로 인한 체류자격 변경 및 체류기간 연장 ① 임금체불, 산업재해, 병원입원, 소송 등으로 체류기간 연장이 필요한 경우 이를 입증할 수 있는 서류를 가지고 관할 출입국에 기타 체류자격(G-1)으로 체류자격 변경을 할 수 있고 사유에 따라 추가로 체류기간을 연장할 수 있음 ②임 금체불의 경우 금액(500만원 이상)에 따라 체류자격을 변경해 주거나 출국유 예만 허가해 주기도 함

3) 휴가로 본국 방문 중 사측의 퇴사 신고로 입국을 거부당하는 사례 ① 휴가기간 중 사업주가 퇴사로 고용변동신고하는 사례가 종종 발생하는 이런 경 우 퇴사 후 1개월 이내에 사업장변경신청을 하지 않아 출국대상자가 되어 입국을 거부당하게 됨 ②사 업주가 잘못 신고한 것을 인정해 신고를 취소해 준다면 다행이지만 휴가가 아 니라 퇴사한 것이라고 주장한다면 휴가로 본국에 간 사실을 입증할 수 있는 자료 나 동료진술 등의 확보가 필요 ③ 이런 경우 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 해서 지원할 수 있으며 이런 과정에서 고용센터와 협조 관계를 잘 유지하는 것도 필요 ④ 고용센터 및 사업주와 협의해 퇴사일자를 조정하여 입국 후 사업장변경 신청을 할 수 있도록 한 사례도 있음

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나. 관련사례 및 주의사항 일시 출국 과정에서 완전출국으로 처리된 사례

사례

• 미얀마 노동자가 휴가로 본국에 가면서 공항 출국심사 시 출입국 직원의 질문에 ‘네’라고만 답변했는데, 완전출국으로 처리되어 다시 입국하지 못하는 사례가 발생 • 공항 출입국에 당시 노동자가 한국어가 미숙하여 잘못 답변한 것인지 알 수 없지만, 휴가로 왕복항공권을 구입했으며 외국인등록증도 반납하지 않고 본인이 휴대하고 있는 등 완전출국이 아닌 정황을 설명해 완전 출국 처리된 것을 수정 • 관할 고용센터에는 출입국에 완전출국 처리된 것을 확인 후 사업장에 연락해 고용변동신고를 접수받아 처리한 상태였지만 상황을 설명해 다시 입국한 후에 사업장변경 신청을 받아 주었음

다. 고용허가제 노동자 출입국 상담 관련 Q&A

산재 노동자의 체류자격 변경

고용허가제로 일하던 중 산업재해를 당해 요양 중에 사업장을 퇴사하고 기타 체류자격(G-1)으로 체류자격을 변경하 였습니다. 그런데 요양기간이 끝난 후에 취업활동기간이 남았다면 다시 E-9으로 체류자격을 변경할 수 있을까요?

네, 가능합니다. 산재요양 중에는 해고할 수 없으며 퇴사 후 구직기간 중에는 산재요양으로 인해 구직기간 연장이 가능하기 때문에 굳이 기타 체류자격(G-1)으로 체류자격 변경이 필요하지 않습니다. 사례처럼 이미 기타 체류자격 (G-1)으로 체류자격을 변경한 경우 취업활동기간이 남아 있고 남은 기간 동안 일하기를 희망한다면 다시 비전문취 업 체류자격(E-9)으로 체류자격 변경이 가능합니다.

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숙식비 공제 관련 상담

가. 숙식정보 제공 및 비용징수 관련 지침 1) 고 용노동부는 일부 사업주가 상식적인 수준 이상의 기숙사비용 등을 임금에서 공제 하는 사례가 증가하자 관련 지침을 마련 (2017. 2. 10. 시행)

2) 숙 식비 최고기준 ①숙 소와 식사를 모두 제공하는 경우 아파트, 단독주택, 연립․ 다세대 주택 또는 이에 준하는 시설

그 밖의 임시 주거시설

상한액: 월 통상임금의 20%

상한액: 월 통상임금의 13%

②숙 소만 제공하는 경우 아파트, 단독주택, 연립․ 다세대 주택 또는 이에 준하는 시설

그 밖의 임시 주거시설

상한액: 월 통상임금의 15%

상한액: 월 통상임금의 8%

③숙 식비 관련 유의사항 -사 업주는 표준근로계약서 금액의 범위에서 숙식비를 징수할 수 있지만, 사업주 가 임금에서 숙식비용을 사전에 공제하는 경우 자국어로 된 별도의 서면동의서 를 받아야 함 -냉 ·난방비 등 계절적으로 변동이 있거나, 전기요금·인터넷 사용료 등 실제 이용 에 따라 부과되는 비용은 포함되지 않음

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나. 상담절차 ①숙 식비 공제동의를 했지만 사업주가 지침이상으로 공제하는 경우 -숙 식비 관련 지침은 법적 구속력이 없으나 고용노동부 지침으로 관련 유관기관에 서는 유효함 -사 업주에게 초과 공제한 금액을 돌려주도록 요청 -사 업주가 지급하지 않으면 고용센터에 진정 ②숙 식비 공제동의 없이 사업주가 임금에서 공제한 경우 -숙 식비 공제에 대한 서면동의 없이 공제하는 경우 임금체불에 해당함 - 근로계약서에 노동자 부담금액이 기입되어 있다 하더라도 공제동의 없이 임금 에서 공제할 수 없음 - 사업주에게 공제금액을 돌려주도록 요청하고 지급하지 않으면 임금체불로 고용노 동부에 진정 ③임 금에서 냉·난방비, 전기요금·인터넷 사용료 등을 공제한 경우 - 숙식비 공제동의를 했다 하더라도 냉·난방비, 전기요금·인터넷 사용료 등은 임 금에서 공제할 수 없음 - 사업주에게 공제금액을 돌려주도록 요청하고 지급하지 않으면 임금체불로 고용노 동부에 진정

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이주여성

Part

이주여성

체류자격 및 국적취득 01

결혼이민(F-6) 체류자격

가. 종류 구분

내용 양 당사자 국가에 혼인이 유효하게 성립되어 있고, 우리

F-6-1

국민과 결혼생활을 지속하기 위해 국내 체류를 하고자 하 는 외국인 ‘F-6-1’에 해당하지 않으나 국민과 혼인관계(사실상의 혼

F-6-2

인관계를 포함)에서 출생한 미성년 자녀를 국내에서 양육 하거나 양육하려는 부 또는 모 국민의 배우자와 혼인한 상태로 국내에 체류하던 중 그 배

F-6-3

우자의 사망, 실종, 그밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람

나. 결혼이민(F-6) 체류자격 취득 1) 한국입국 후 외국인등록 F -6 사증(비자)으로 입국한 외국인은 한국 입국 후 90일 이내에 외국인 등록을 하고 체류자격을 연장해야 한다.

<제출 서류> 신청서, 여권, 외국인등록증, 표준규격사진 1매, 수수료, 한국인배우자 의 혼인관계증명서 및 주민등록등본, 체류지 입증서류(임대차계약서, 숙소제공확인서, 체류기간 등) *자세한 사항은 하이코리아 홈페이지 참고

2) 국내 체류 중 결혼이민(F-6) 체류자격으로 변경 ① 국내 합법 체류자에 한 해 F-6-1 체류자격으로 변경 가능하다. ②단 기사증소지자(B~C사증), 미등록 체류자, 출국기한 유예자, 일반 형사범(단순벌 금은 제외), 이러한 신분으로 체류 중에 난민신청한 자의 한국 내 체류자격 변경 불가하며, 출국 후 재외공관에서 사증을 발급받아 입국하여야 한다. 108

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③단 , 임신, 출산, 자녀 양육 등의 사유로 국내에서 체류자격 변경이 불가피하다고 판단되는 경우에는 심사 후 결혼이민(F-6) 체류자격으로 변경이 가능하다. ④ 필요서류 구분

기본제출서류

내용 사증발급신청서, 여권, 신원보증서, 결혼이민자초청장, 결혼이민자 배경진술서, 초청인의 기본증명서, 가족관계증명서, 주민등록등본, 혼인관계증명서, 결혼이민자 본국 혼인증명서

소득금액증명원(국세청발급, 필수), 신용정보조회서(필수), 원천징수영수증(근무처발급), 재직증명서, 소득 요건 및 주거요건 관련 제출서류

사업자등록증명원 기타 소득 및 재산관련 입증서류, 주거요건 입증서류(부동산등기부 등본 또는 임대 차계약서) -한 국어능력시험TOPIK 성적증명서, 지정 교육기관 이수증, 한국어 학위증, 외국국적동포입증서류,

의사소통 관련 서류(택일)

과거 한국에서 1년 이상 거주시 출입국기록 - 한국어 이외의 언어 활용시 해당 언어 구사 입증 서류

국제결혼안내프로그램 이수증, 범죄경력증명서, 건강진단서 -국 제결혼안내프로그램 이수대상: 중국, 베트남, 필리핀, 캄보디아, 몽골, 우즈베키스탄, 태국 국민을 기타

초청하려는 한국인 배우자 -국 제결혼안내프로그램 면제 대상 : 유학, 파견근무를 통해 만난 경우, 외국인배우자가 대한민국에서 외국인등록을 하고, 91일 이상 합법체류하면서 교제한 경우 등

각 서류 유효기간

발급일로부터 3개월 이내

다. 체류기간 연장 1) 별거, 이혼소송이나 배우자 실종 중 체류기간 연장허가(F-6-1) 내용

필요서류 - 신청서, 여권 및 외국인등록증, 수수료

공통

- 국민배우자의 혼인관계증명서 및 주민등록등본 - 체류지 입증서류 ( 임대차계약서, 숙소제공 확인서, 공공요금 납부영수증, 기숙사비 영수증 등)

- 별거사유입증서류 별거 중

-국 민배우자의 가출신고서, 상해 관련 진단서 또는 증거 사진, 가정폭력 관련 보호시설 입소확인서, 형사판결문, 주변인확인서, 공인된 여성단체 확인서 등

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이혼 소송 중

실종

이혼소송 관련 서류(소제기증명원, 소계속증명원 등)

실종사실을 증명하는 서류 : 가정법원이 수리한 실종선고심판 청구서, 실종신고서, 주변인 확인서 또는 공인된 여성단체 확인서 등

2) 이혼 후 체류기간 연장허가 ① 체류허가 대상 내용

허가대상 등 - 국민과 혼인관계(사실상의 혼인관계)에서 출생한 미성년 자녀를 국내에서 양육하고 있는 부 또는 모

자녀양육 (F-6-2)

* 자녀는 한국에서 양육해야 함. - 최초 체류기간 : 1년 - 체류기간 연장허가 : 3년. 단, 자녀가 성년이 되는 날까지

사망 (F-6-3)

국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 국내에서 국민과 정상적인 혼인생활 중 국민의 배우자가 질병, 사고 기

실종 (F-6-3)

국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 국내에서 국민과 정상적인 혼인생활 중 국민의 배우자가 실종된 경우

이혼 (F-6-3)

국민의 배우자(F-6-1)자격으로 국내에서 국민과 정상적인 혼인생활 중 자신에게 책임 없는 사유

타의 사유로 사망한 사람

(실종이란 민법 제27조의 규정에 의한 가정법원의 실종선고가 있어야 성립)

(예: 국민의 가출, 폭력 등)로 이혼한 사람

- 국민의 배우자(F-6-1)자격으로 체류 중 혼인이 단절된 자로 국민 배우자와의 사이에 출생한 자녀에 대한 면접교섭권을 가진 사람 (단, 자녀가 성인이 되는 날까지) 그 외 특칙 - 외국인의 귀책사유로 이혼한 경우라도 외국인이 국민 배우자의 부모 또는 가족을 부양하는 경우 사실 관계 확인 및 부양 입증서류 청구 후 F-6-3으로 1년 범위 내 체류 허가

② 자신에게 책임 없는 사유 위 표의 이혼(F-6-3) 중 ‘자신에게 책임 없는 사유’에 대해 출입국은 ‘상대방 배우 자의 전적인 귀책사유’로 혼인이 파탄에 이르렀을 것을 요구하여 왔으나, 최근 ‘혼인파탄의 주된 귀책 사유가 국민인 배우자에게 있는 경우’를 의미한다는 판례 가 있다. 110

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대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두66869 판결 결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격에 관한 위 규정을 엄격하게 해석하여 ‘정상적인 혼 인관계를 유지할 수 없어 이혼에 이르게 된 것이 오로지 국민인 배우자의 귀책사유 탓이고 외국인 배우자에게는 전혀 귀책사유가 없는 경우’에 한하여 적용할 수 있다 고 한다면 외국인 배우자로서는 재판상 이혼 등 우리 민법에서 정한 절차에 따라 혼 인관계를 적법하게 해소할 권리를 행사하는 것에 소극적일 수밖에 없게 되고 국민인 배우자가 이를 악용하여 외국인 배우자를 부당하게 대우할 가능성도 생길 수 있다. (중략) 결혼이민[F-6 (다)목] 체류자격의 요건인 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정상 적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’이란 ‘자신에게 주된 책임이 없는 사유로 정상 적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’, 즉 ‘혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우 자에게 있는 경우’를 의미한다고 봄이 타당하다.

③ 필요서류 구분

필요서류 - 신청서, 여권 및 외국인등록증, 수수료

공통 -체 류지 입증서류(임대차계약서, 숙소제공 확인서, 공공요금 납부영수증, 기숙사비 영수증 등) - 신청서, 여권, 외국인등록증, 수수료, 자녀가 국민인 경우 자녀 명의의 기본증명서, 가족관계증명서 가족관계 입증서류(출생증명서, 유전자검사 확인서류), 자녀양육입증서류(판결문, 자녀가 등재되어 있는 주민등록등본 등) 양육

- 자녀양육입증서류: 이혼 후 최초 체류기간 연장 허가시 자 녀를 계속 양육하고 있음을 입증하는 서류(예, 학비영수증, 자녀의 병원비영수증 등) - 추가 체류기간 연장 허가시 체 류지 입증서류(임대차계약서, 숙소제공확인서, 공공요금 납부영수증, 기숙사비 영수증 등 중 하나)

실종

실종사실증명서류(실종신고심판서)

사망

배우자의 사망 입증서류(사망진단서, 배우자의 사망사실이 기재된 기본증명서 등)

- 최초 체류기간 연장허가 이혼사실이 기재된 혼인관계증명서, 이혼관련 소송서류(소장, 이혼 판결문 등) 이혼

-귀 책사유 입증자료: 국민 배우자의 가출, 폭력, 가정불화 등 국민 배우자의 귀책사유로 혼인이 단절 되었음을 입증하는 서류(국민 배우자의 가출신고서, 배우자의 폭행 등으로 인한 병원진단서, 검찰의 불기소결정문, 공인된 여성단체 확인서, 국민 배우자의 4촌 이내 친척의 확인서, 혼인관계 중단 시 거 주지 통장의 확인서 등)

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3) 면접교섭권을 가진 경우의 체류허가 특칙 ① 대상 국 민의 배우자(F-6-1) 자격으로 체류 중 혼인이 단절된 자로 국민 배우자와의 사 이에 출생한 자녀에 대한 면접교섭권을 가진 사람 ② 심사기준 (아래 기준 모두 충족, 필요시 실태조사) - 가정법원결정 등에 의하여 면접교섭권이 제한되지 않았는지 여부 - 자녀와의 지속적인 교류가 있는지 여부: 면접교섭권이 제한·배제된 경우 및 자 녀와의 교류가 없는 경우 체류 불허 ③ 제출서류 신 청서, 자녀가 국민인 경우 자녀 명의의 기본증명서 및 가족관계증명서, 이혼판 결문 등(면접교섭권 제한여부 확인용으로 협의이혼인 경우 생략가능. 혼인단절 후 최초 체류기간 연장 시에만 필요하고 추후 생략), 사진 등 자녀와의 지속적인 교류를 증명할 수 있는 서류, 기타 심사에 필요하다고 인정되는 서류 ④ 체류허가기간 F -6-2로 1년 범위 내. 단, 자녀가 성년이 되는 날까지 허가

4) 가사정리(F-1-6) 체류자격 변경허가 ① 대상 한국인 배우자와 혼인이 단절되었으나 혼인단절자(F-6-3)에 해당하지 않는 사 람으로서 재산분할, 가사정리 등의 사유로 국내 체류가 불가피한 사람 ② 체류허가 기간 6 개월 범위 내 (1년까지) ③ 제출서류 - 신청서, 여권, 외국인등록증, 사진 1매, 수수료 - 신원보증서 - 이혼 사실이 기재된 혼인관계 증명서 - 체류 불가피성에 대한 소명자료 : 사유서, 재산분할 관련 입증자료 등 - 그밖에 심사에 필요하다고 인정되는 서류 * 체류자격 외 활동허가 불허(취업 불가)

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영주(F-5) 체류자격

가. 허가대상 국민의 배우자 또는 국민의 미성년 자녀로서 대한민국에 2년 이상 체류하고 있는 사람

나. 허가요건 1) 결 혼이민(F-6, 기존 F-2-1)자격을 소지하고 대한민국에 2년 이상 체류하고 있는 국 민의 외국인 배우자로서 아래 중 하나에 해당 - 한국인배우자와 계속 혼인이 유지되고 있는 경우 - 한국인 배우자가 사망 또는 법원의 실종선고를 받은 경우 -한 국인 배우자와 이혼·별거중인 자 중 이혼 또는 별거의 귀책사유가 한국인 배우 자에게 있음을 증명할 수 있는 경우 -혼 인 관계가 중단되었더라도 한국인 배우자와 혼인에 의하여 출생한 미성년자를 양육하는 경우

2) 품 행이 단정하고, 생계유지 능력 및 한국어능력과 한국사회·문화이해 등 기본소양 을 갖추고 있을 것

다. 제출서류 1) 신청서, 여권 및 외국인등록증, 수수료 2) 생 계유지 능력 입증서류, 완화대상 입증서류(가족관계증명서, 진단서 등) 구분

내용 - 본인 또는 생계를 같이하는 가족의 소득을 합산한 금액이 한국은행이 고시하는 전년도 일인당 국민총소득(GNI) 이상에 해당

원칙

※ ‘18년도 일인당 국민총소득(GNI) : 3천449만원 - 가계 자산이 중위수준 이상에 해당한다고 인정되는 경우 ※ ‘18년도 자산 중위수준 : 2억5,500만원 결혼이민자로 아래 어느 하나에 해당하는 경우 - 국민인 배우자의 자녀를 임신한 사람(유산 포함) - 국민인 배우자의 자녀를 출산하고자 불임시술을 받은 사람

완화

- 국민인 배우자의 미성년 자녀를 양육하고 있는 사람 - 국민인 배우자의 부모를 1년 이상 부양하며 동거하고 있는 사람 - 만 60세 이상인 사람 * 원칙적 기준의 80% 적용

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: 소득금액증명원(필수), 신용정보조회서(필수), 원천징수영수증, 재직증명서, 사업자등록 증명원 등

3) 기본소양, 면제·완화 대상 입증서류(출생증명서, 장애인진단서 등) 구분

원칙

필요서류

기준

- 사회통합프로그램 이수 - 사회통합프로그램 종합평가에서 100점을 만점으로 하여 60점 이상을 득점

- 국민의 미성년 외국인 자녀로 만15세 미만인 경우 - 결혼이민자로 만60세 이상인 경우 면제

- 결혼이민자 또는 국민인 배우자, 자녀가 중증질환*이 있는 경우

원칙적 기준 면제

*지적·정신장애인(1~3급), 자폐성장애인(1~3급), 뇌병변장애인(1~3급), 암·심장·뇌혈관· 희귀난치질환 등 4대 중증질환자

-배 우자의 사망·실종 등으로 인해 결혼이민자 혼자 자녀를 양육하고 있는 경우 -국 민과 혼인동거를 하면서 국민인 배우자의 자녀를 3명 완화

(전혼관계 자녀 포함) 이상 양육하고 있는 경우

사회통합 프로그램 중간평가

- 면제대상 외 장애가 있는 자녀를 양육하고 있는 경우

(4단계) 합격

- 국내 10년 이상 계속 거주하여 생활기반이 국내에 있는 경우

4) 공적확인을 받은 범죄경력증명서 체 류허가시 범죄경력증명서를 제출한 후 대한민국 내에서 계속 체류한 자는 생략 가능 5) 체류지 입증서류(임대차계약서 등)

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귀화

가. 혼인생활 중인 결혼이민자의 귀화 1) 공 통요건 (이하 설명하는 모든 귀화에서 공통) ① 대한민국의 민법상 성년일 것 ② 법령을 준수하는 등 법무부령으로 정하는 품행 단정의 요건을 갖출 것 ③자 신의 자산이나 기능에 의하거나 생계를 같이 하는 가족에 의존하여 생계를 유 지할 능력이 있을 것 ④국 어능력 및 대한민국의 풍습에 대한 이해 등 대한민국 국민으로서의 기본 소양을 갖 추고 있을 것 ⑤귀 화를 허가하는 것이 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 해치지 아니한다 고 법무부장관이 인정할 것

2) 간이귀화 ① 요건 위 1)의 공통요건에 더하여 아래의 간이귀화 요건이 추가로 필요하다. 배우자가 대한민국 국민인 외국인으로서 - 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있는 사람 -그 배우자와 혼인한 후 3년이 지나고 혼인한 상태로 대한민국에 1년 이상 계속 하여 주소가 있는 사람 위 둘 중 하나에 해당하여야 한다. ② 주의사항 국 민과의 혼인을 사유로 귀화허가를 신청하는 경우에는 한국인 배우자와 함께 출 석하여 그 혼인이 정상적으로 유지되고 있음을 소명하여야 한다. 다만 한국인 배 우자가 함께 출석할 수 없는 불가피한 사유가 있는 경우에는 귀화허가 신청 접수 이후 실태조사를 통하여 혼인관계 유지여부를 확인 가능하다.

3) 제출서류 ①귀 화허가신청서, 여권원본과 사본 1부, 외국인등록증 원본과 사본, 본국신분증 원 본과 사본, 호구부원본과 전체사본(중국인의 경우) ② 한국인 배우자의 가족관계증명서, 기본증명서, 혼인관계증명서, 주민등록등본, 주민등록증 사본, 자녀 명의의 가족관계증명서 ③재 정관련 서류(택1) -본 인 또는 생계를 같이하는 가족명의의 3,000만원 이상의 은행잔고증명(예금 115

잔고증명만으로 입증하려는 경우, 통장원본을 지참하여 사본을 제출하거나 6개월 이상의 거래내역을 함께 제출) - 3,000만원 이상에 해당하는 전세계약서 또는 부동산등기부등본 - 재직증명서원본과 사업주의 사업자등록증 사본 - 개인사업자의 경우 사업장 임대차계약서 사본과 사업자등록증 사본 ④ 거주지 관련 서류(택1) - 자기소유 주택: 부동산등기부 등본 - 전세 또는 월세: 전·월세 계약서 원본 및 사본 - 그 외 : 주거사실 확인원(집주인 또는 소유주가 확인해 주는 경우) ⑤ 기타 서류 - 범죄경력증명서 또는 범죄경력증명서 발급 정부의 아포스티유 확인 -귀 화신청자의 부모, 배우자, 자녀, 혼인여부, 입양 등의 신분사항에 관한 소명 자료 각 1부(중국의 경우 호구부 제출, 호구부에 부모 등 관계가 없을 경우 친족 관계증명서) -귀 화신청자가 조선족인 경우 성명을 원지음이 아닌 한국식 발음으로 기재할 때 조선족임을 소명하는 중화인민공화국 발행의 공문서 -귀 화신청자가 출생월일을 새로이 특정할 경우 이를 소명하는 원국적 대사관 또 는 영사관에서 발급한 증명서 - 가족관계통보서(대법원에 통보할 자필 통보서) - 수수료

TIP

필요한 경우 혼인의 진정성을 입증하기 위해 가족사진, 배우자 가족의 진술서 등을 제출할 수 있다.

※ 외국어로 작성된 문서는 한국어로 번역이 필요하며 번역자의 성명과 연락처를 기재하여야 한다. ※ 외국인종합안내센터 1345에 문의하면 자세한 내용을 팩스 등으로 보내주니 미리 확인하고 가는 것을 추천한다.

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나. 배우자의 사망 등 F-6-2 체류자격자의 귀화신청 1) 간이귀화 요건 귀화의 공통요건 외에 아래의 요건이 추가로 필요하다. 대한민국 국민인 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 주소를 두고 있던 중 -그 배우자의 사망이나 실종 또는 그 밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인 생활을 할 수 없었던 사람으로서 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있 는 사람 -그 배우자와의 혼인에 따라 출생한 미성년의 자를 양육하고 있거나 양육하여야 할 사람으로서 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있는 사람 위 둘 중 하나에 해당하여야 한다.

2) 제출서류 위 에서 살핀 ‘혼인생활 중인 결혼이민자의 귀화시 필요한 서류’ 외에 사유별로 추가 서류가 필요하다.

사유

추가제출 서류

배우자가 사망한 경우

사망사실이 등재된 배우자의 제적등본 (기본증명서), 사망진단서

배우자가 실종된 경우

실종선고 사실이 기재된 배우자의 제적등본

- 판결문(배우자의 귀책사유가 나타나 있는 이혼판결문, 형사판결문) - 조정 또는 화해를 통한 이혼은 배우자 폭행, 외도 등 별도의 구체적 입증 자료 제출 - 한국인 배우자의 폭행 등을 고소하여 받은 검찰의 불기소 결정문(기소유예 등) - 진단서(배우자의 폭행사실 게재, 증거사진) 한국인 배우자의 귀책 사유로 혼인관계가 중단된 경우

- 파산결정문 등(한국인 배우자의 파산 사실이 나타나 있는 것) - 한국인 배우자의 가출신고서 등(실종선고를 받지 못하였으나 한국인 배우자의 소재가 불명인 경우)

(다음 중 1개 이상) - 한국인배우자의 4촌 이내 친척이 작성한 혼인관계 중단원인을 설명하는 확인서(한국인 배우 자 본인이 작성한 것은 인정되지 아니하며, 혼인관계 중단원인을 구체적으로 설명하여야 함) - 혼인관계가 중단될 때 거주했던 거주지 통(반)장이 작성한 혼인관계 중단 원인이 한국인 배우자 에게 있음을 설명하는 확인서(구체적인 혼인관계 중단원인 및 경과를 설명하는 것이어 야 함) - 기타 위 각 항목에 준하는 서류 등

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이혼 또는 별거 사유와 관계없이 한국인

- 자녀의 가족관계증명서 - 자녀를 양육하고 있거나 양육하여야 한다는 사실을 증명하는 서류

배우자와 혼인 중 출생한 자녀를 양육하는 경우

- 판결문, 이혼신고서 및 확인서 등본 - 한국인배우자의 4촌 이내 친족이 작성한 확인서 (한국인배우자 포함 주거지 통(반)장 작성 확인서)

다. 결혼이민자의 귀화 절차 1) 귀화허가 신청서 및 서류 제출 신청서 제출시 한국인 배우자와 함께 방문하여야 한다. 2) 종합평가 귀화용 종합평가에서 100점을 만점으로 하여 60점 이상을 득점하여야 한다. 종합평가 면제: 만60세 이상인 사람, 사회통합프로그램 이수, 귀화허가 신청일을 기준으로 최근 3년 이내에 귀화용 종합평가에서 100점을 만점으로 하여 60점 이 상을 득점한 사람, 국내에서 학교를 졸업한 자(검정고시 포함), 국민인 배우자와 혼 인 유지중인 자

종합평가 면제 만60세 이상인 사람, 사회통합프로그램 이수, 귀화허가 신청일을 기준으로 최근 3년 이내에 귀화용 종합평가에서 100점을 만점으로 하여 60점 이상을 득점한 사람, 국내에서 학교를 졸업한 자(검정고시 포함), 국민인 배우자와 혼인 유지중인 자

3) 자격조사 및 면접심사 필 요시 현장조사 등의 절차를 거치며 면접심사 등 귀화허가까지 1년 이상 소요되는 경우도 많다. 면접심사시 한국인 배우자와 함께 참석해야 하며, 면접 2회 불합격시 귀화허가신청이 불허되어 신청부터 다시 시작해야 한다.

4) 귀화허가 후의 절차 ① 국적증서 수여식에 참여하여 국민선서 후 귀화증서를 받는다. ② 주민센터를 방문하여 기본증명서를 발급받는다. ③외 국국적포기증명서(본국 재외공관에서 발급) 또는 외국국적불행사서약서를 출 입국·외국인관서에 제출하고 확인서를 받는다. ④ 확인서 지참하여 주민센터에 주민등록신고를 한다. ⑤ 주민등록증을 발급받은 후 외국인등록증을 출입국·외국인관서에 반납한다. 118

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라. 복수국적 가능여부 1) 복수국적 취득 요건 ①원 국적과 대한민국의 복수국적을 보유하기 위해서는 한국인의 배우자로 국적을 취득한 ⅰ. 혼인 유지중인 자이면서 ⅱ. 출신국의 법에 의해 복수국적이 허용되는 사람이어야 한다. ② 배우자의 사망이나 이혼 등 혼인이 단절된 간이귀화자는 복수국적이 허용되지 않으므로 본국 재외공관을 통해 국적포기절차를 밟아야 한다. 본국 재외공관에서 발급받은 국적포기 증명서를 출입국·외국인관서에 제출하고 외국국적 포기 확인 서 발급받으면 된다. ③베 트남, 필리핀 등은 복수국적을 허용하고 있어 외국국적불행사 서약서를 제출하 면 대한민국과 본국적의 복수국적을 유지할 수 있으나, 중국, 일본 등은 복수국적 을 허용하지 않고 있어 대한민국 국적을 취득하기 위해서는 반드시 국적포기절 차를 거쳐야 한다.

2) 주의사항 ①귀 화허가일로부터 1년 내에 외국국적을 포기하거나 외국국적불행사 서약서를 제 출하여야 한다. 1년이 지날 경우 대한민국 국적이 상실되고, 다시 대한민국 국적 을 취득하고자 할 경우에는 국적상실신고 후 국적 재취득 또는 국적 회복 등의 절 차를 밟아야 한다. ②외 국국적 포기가 1년 이상 소요된다는 증명서류를 국적 취득일로부터 3개월 이 내에 출입국·외국인관서에 제출하면 외국국적불행사서약을 할 수 있다.

마. 양자의 귀화 대한민국 국민에게 입양된 미성년자(만19세 미만)는 국적법 제7조의 특별귀화가 가능 하다. 양자가 성인인 경우 3년 이상 합법적으로 체류한 후 간이귀화신청이 가능하다.

국적법 제7조(특별귀화 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 대한민국에 주소가 있는 사람 은 제5조제1호ㆍ제1호의2ㆍ제2호 또는 제4호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화 허가를 받을 수 있다. 1 . 부 또는 모가 대한민국의 국민인 사람. 다만, 양자로서 대한민국의 「민법」상 성 년이 된 후에 입양된 사람은 제외한다.

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제6조(간이귀화 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 사람은 제5조제1호 및 제1호의2의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화 허가를 받을 수 있다. 3 . 대한민국 국민의 양자(養子)로서 입양 당시 대한민국의 「민법」상 성년이었던 사람

가족관계등록(각종 신고 및 발급) 가족관계등록이란 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명에 관한 사항을 등 록부에 기록하는 것을 말한다. 국민에 대한 것이나 예외적으로 혼인, 출생 등으로 인해 국민과 관련 있는 외국인에 대한 사항도 기록된다.

증명서의 종류 및 발급

가. 증명서의 종류 / 종류 /

/ 공통기재 사항 /

/ 개별기재 사항 / 부모(입양은 양부모를 부모로 기록), 배우자, 자녀의

가족관계

성명·성별·본·출생연월일 및 주민등록번호[기재

증명서

범위 3대에 한함] •본인의 등록

기본

기준지

증명서

본인의 출생, 사망, 국적상실·취득 및 회복 등에 관한사항(혼인·입양 여부 별도)

•성명 혼인관계 증명서 입양관계 증명서 친양자 입양관계 증명서

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•성별 •본

배우자의 성명·성별·본·출생연월일 및 주민등록 번호, 혼인 및 이혼에 관한 사항

•출생연월일

친생부모·양부모 또는 양자의 성명·성별·본·출생

•주민등록번호

연월일 및 주민등록번호, 입양 및 파양에 관한 사항

친생부모, 양부모 또는 친양자의 성명·성별·본·출생 연월일 및 주민등록번호, 입양 및 파양에 관한 사항

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나. 증명서 발급 1) 체크리스트 발급하고자 하는 대상의 이름과 주민등록번호를 알아야 한다. 외국인등록증, 여권 등의 신분증이 필요하며 유효기간이지나지 않아야 한다. 대리인이 신청할 경우 위임장, 위임인의 신분증 사본, 대리인 신분증, 발급신청서가 필요하다.

2) 주의사항 ①외 국인인 경우는 자신의 이름이 기재된 (전)한국인 배우자 명의의 증명서만 발급 가능하다. ② 별거 중이며 상대방의 주민등록번호를 모르는 경우는 법원을 통해 이혼사건 진 행여부를 확인하는 것이 좋다. 이혼판결이 있는 경우 판결문을 발급받은 후 판결 문에 기재된 상대방의 주민등록번호로 증명서를 발급할 수 있다.

3) 귀환여성의 증명서 발급 ①가 족관계등록 사무를 관장하는 대법원에 의하면 외국인이라 하더라도 자신의 이 름이 기재된 (전)한국인 배우자 명의의 증명서를 재외공관을 통해 발급받을 수 있다. 하지만 여러 재외공관에서 외국인의 증명서 발급을 거부하고 있는 것으로 확인된다. ②재 외공관을 통한 증명서 발급이 어려운 경우, 국내에 조력자가 있다면 국제 우편 으로 대리인 신청에 필요한 서류를 받아 국내에서 대리인이 증명서를 발급받을 수 있다. ③판 결문의 경우도 ②의 방법으로 발급받을 수 있다. 위임장 서식은 별도로 존재하 지 않으며, 위임 내용을 상세히 기술한 후 서명을 받으면 된다.

TIP

국제우편 봉투는 사건이 끝날 때 까지 보관하면 좋다. 간혹 행정기관의 담당자가 위임받은 사실에 대해 입증 하라고 하는 경우 국제우편 봉투를 증거로 제시하면 된다.

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자녀와 관련한 사항

가. 출생신고 1) 체크리스트 부가 한국인인지 여부 혼인 중의 출생자인지 여부 혼인 외 출생한 자녀라면 이혼 후 300일 이내에 출생하였는지 여부

민법 제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다. ② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정 한다. ③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.

2) 진행 절차 ①부 가 한국인이면서 혼인 중에 출생하였다면 신고의무자(부, 모)가 30일 이내 출 생신고 하여야 한다. 외국인 모 역시 단독으로 신고 가능하다. ②부 가 한국인이면서 이혼 후 300일 이내 출생한 자녀에게는 전남편의 친생추정 이 미치므로 혼인 중에 출생한 경우와 마찬가지로 외국인 모가 단독으로 출생신 고 가능하다. ③부 가 남편이 아니면서 한국인 남편과 혼인 중~혼인관계 종료 300일 이내에 출생 한 자녀는 친생부인의 소가 필요하다. 이 경우도 남편의 친생추정이 미치므로 외국 인 모가 단독으로 출생신고가 가능하나, 출생신고를 수리하지 않고 친생부인의 소 를 제기하라고 하는 담당자도 있다. ④친 생 추정이 미치지 않는 혼인 외 출생자는 인지 절차를 거쳐야 부자관계를 인정 받을 수 있다.

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민법 제846조(자의 친생부인) 부부의 일방은 제844조의 경우에 그 자가 친생자임을 부인하는 소를 제기할 수 있다. 제847조(친생부인의 소) ①친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다. ② 제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다. 제855조(인지) ①혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.

나. 인지신고 혼인 외의 출생자를 그의 생부 또는 생모가 자기의 자녀라고 인정하고, 시(구)·읍·면의 장에게 신고하는 것을 말한다. 혼인중이나 혼인종료 후 300일 이내에 출생하여 전 남편의 친생추정이 미치는 자녀에 대해서는 친생부인 후 인지가 가능하다.

1) 인지의 종류 구분

내용

-외 국인인 모의 국가에 출생신고 후 한국에서 인지신고서 작성 및 제출 임의인지

-외 국인 모가 준비해야 하는 서류 등은 인지신고 전에 시(구)·읍·면의 담당자에게 문의 - 인지신고가 완료되면 인지에 의한 국적신청 가능 * 인지에 의해 귀화자는 복수국적 불가능하여 본국 국적 포기해야 함

-한 국인 부가 인지를 거부할 경우 인지청구의 소를 제기하여 판결이 확정된 후 1개월 내에 인지신고 강제인지

가능 * 친권, 양육자지정, 양육비청구 가능

- 태아를 인지하는 것으로 한국인 부가 할 수 있음 태아인지 -출 생 직후 이 사실을 신고하면 가족관계등록부를 만들 수 있음 (귀화절차 필요 없음)

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2) 국적취득 절차 한국인 부의 자녀로 인지되었다 하더라도 자녀가 즉시 한국 국적을 취득하는 것은 아니며 별도의 국적취득 절차를 밟아야 한다.

미성년자

성년자

외국인에 대한 인지절차에 따라 인지

법무부장관으로부터 국적법 제7조의

신고를 한 다음 자녀가 국적법 제3조

특별귀화 허가를 받은 후 귀화신고를

에 따라 법무부장관에게 국적취득

하면 가족관계등록부를 작성할 수

신고를 하면 가족관계등록부를 작성

있음.

할 수 있음.

국적법 제3조(인지에 의한 국적 취득) ① 대한민국의 국민이 아닌 자(이하 "외국인"이라 한다)로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지(認知)된 자가 다음 각 호의 요건을 모두 갖추면 법무부장 관에게 신고함으로써 대한민국 국적을 취득할 수 있다. 1. 대한민국의 「민법」상 미성년일 것 2. 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민이었을 것 ② 제1항에 따라 신고한 자는 그 신고를 한 때에 대한민국 국적을 취득한다. ③ 제1항에 따른 신고 절차와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제7조(특별귀화 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 외국인으로서 대한민국에 주소가 있는 사람 은 제5조제1호ㆍ제1호의2ㆍ제2호 또는 제4호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화 허가를 받을 수 있다. 1. 부 또는 모가 대한민국의 국민인 사람.

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다. 친생부인 혼인이 성립된 날부터 2백일 후~혼인이 종료된 날부터 3백일 이내에 출생하여 부의 친생 추정을 받는 자녀가 친생자임을 부인하는 소송이다. 1) 주의사항 ① 친생부인판결이 확정된 후에만 친생부의 인지신고가 가능하다. ②친 생자가 아님을 안 날부터 2년 내에 부부 일방 또는 자녀를 상대방으로 하여 소를 제기해야 한다. ③친 생부인의 판결이 확정되면 그 자녀는 혼인 외의 자가 되므로 한국 국적이 상실 되고 모의 국적을 가진 외국인이 된다. 2) 유사한 소송 혼인이 종료된 후 출생한 자녀에 대해서는 아래의 두 청구가 더욱 유용하다. 구분

공통점

차이점 모 또는 모의

친생부인의 허가청구

-혼인이 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀

전남편이 청구

-혼인 중의 자녀로 출생신고가 되어 있지 않을 것 인지의

- 허가를 받은 경우 전남편의 친생추정이 미치지 않게 되어 인지신고 가능

허가청구

친생부가 청구

라. 입양 혈연적으로 친자관계가 없는 사람 사이에 법률적으로 친자관계를 맺는 신분행위이다. 1) 입양의 종류 일반 입양 근거

성립요건

민법 제866조 ~ 제908조

협의 *미성년자 입양은 가정법원의 허가 필요

친양자 입양 민법 제908조의2 ~ 제908조의8

재판

자의 성과 본

친생부모의 성과 본 유지

양친의 성과 본으로 변경

친생부모와의 관계

유지

종료

입양한 때부터 혼인 중의 자로서의 신분을 취득

재판이 확정된 때부터 혼인 중의 자로서의 신분을

하나, 친생부모와의 관계는 친권을 제외하고 변함

취득하며, 재판확정시부터 친생부모와의 법적인

없음

관계 종료

효력

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2) 주의사항 ① 친양자 입양은 친생부모와의 관계가 종료되는 만큼 일반입양에 비해 입양과 파양에 관한 규정이 엄격하다. ② 이주여성 가정은 전혼자녀 입양이 많은 편이다. 전혼자녀 입양은 부부 이혼시 파양이 문제되는 경우가 많아 친양자 입양의 허가를 받는 것이 쉽지 않으며, 주로 일반입양을 권한다. ③법 원의 허가를 받은 후 입양신고는 입양자의 등록기준지 또는 신고인의 주소지나 현재지에서 가능하다.

입양 신고 시 필요서류 입양신고서, 입양동의서 입양동의 또는 입양승낙에 대한 가정법원의 허가서 등본 부모의 동의를 갈음하는 심판이 있는 경우에는 가정법원의 심판서 양친이 외국인인 경우 그 국적을 증명하는 서면 양자가 외국인인 경우, 그 자녀의 본국법이 해당 신분행위의 성립에 자녀 또는 제3자의 승낙이나 동의 등을 요건으로 하는 때에는 그 요건을 갖추었 음을 증명하는 서면 (나라마다 필요 서류가 다를 수 있으니 관할 관서에 확인 필요) 신고인의 신분증명서 입양당사자의 가족관계등록부의 기본증명서, 가족관계증명서 및 입양관계 증명서(가족관계등록관서에서 전산정보로 확인이 가능한 경우에는 제출 생략)

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이혼 01

종류 및 절차

가. 협의이혼 1) 절차 ① 미리 협의할 내용 이혼여부, 미성년자녀에 대한 친권 및 양육권, 면접교섭내용, 양육비 지급 등 ② 법원을 통한 협의이혼의사 확인 자 녀가 있을 경우 ‘자의 양육과 친권자결정에 관한 협의서’를 제출하여야 하며, 법원의 자녀양육안내 교육을 받은 후 참석 확인서를 제출하여야 한다. 숙려기간이 지난 후 이혼의사확인 지정기일에 양당사자가 함께 출석하여 협의이혼의사가 있음을 확인받은 후 협의이혼의사확인서등본을 교부받는다. * 숙려기간 : 이 혼 전에 서로 상대방에 대하여 고려할 기회를 줌으로써 경솔한 이혼을 막는다는 취지에서 도입되었다.

구분

내용

미성년자 자녀가 있을 경우

3개월

미성년자 자녀가 없을 경우(성년 포함)

1개월

가정폭력 등 급박한 사정이 있어 숙려기간을

단축 및 면제

단축 또는 면제가 필요한 사유가 있을 경우.

③ 이혼 신고 협 의이혼의사확인서등본을 교부받은 날로부터 3개월 이내 이혼신고 하여야 한다.

2) 유의사항 ① 협의이혼의사확인 지정기일에는 양당사자가 모두 출석하여야 하며 한명이라도 불출석시 2회 기일이 지정되고, 2회에도 함께 출석하지 않으면 협의이혼의사가 없는 것으로 보아 절차가 종료된다. ②협 의이혼의사확인서 등본을 교부받은 날부터 3개월 이내에 이혼신고를 하지 않 은 경우 협의이혼 절차를 다시 밟아야 한다. 등본을 분실하였다면 법원에서 재발 급이 가능하다.

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③ 이혼신고서가 수리되기 전에 이혼의사확인서 등본을 첨부한 이혼의사철회서를 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 제출하면 이 혼의사가 철회된다. 그러나 본인의 이혼의사철회서보다 배우자의 이혼신고서가 먼저 제출된 경우에는 이혼이 이미 성립되었기 때문에 철회서를 제출하더라도 그 효력이 발생하지 않는다.

3) 결혼이민자의 본국 혼인관계 정리를 위한 확인등본 재발급 등 본을 교부받은 날로부터 2년 이내라면 해당 법원을 통해 재발급이 가능하다. 2년 이 지난 경우는 이혼신고를 한 관할 시(구), 읍·면사무소에 이혼신고 당시 제출된 등 본의 열람등사를 신청해야 한다.

나. 재판상 이혼 1) 민법상 이혼사유(민법 제840조) 재판상 이혼은 법에 정해진 사유가 있는 경우만 청구 가능하다.

민법 제840조(재판상 이혼원인) 부부의 일방은 다음 각호의 사유가 있는 경우에는 가정법원에 이혼을 청구할 수 있다. 1. 배우자에 부정한 행위가 있었을 때 2. 배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 3. 배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 4. 자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 5. 배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 6. 기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때

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2) 관련 절차 및 용어설명 구분 가사조사

내용 - 당사자들이 다투고 있는 주요 내용에 대해 가사조사관이 사실관계파악 - 상대방의 주소지를 모르는 등의 이유로 상대방에게 서류를 송달할 수 없을때 사용하는 방법

공시송달

- 해외에 있는 배우자를 상대로 하거나, 배우자가 생존하고 있으나 가출하여 어디에 있는지 알 수 없 는 경우 등 -당 사자에게 책임 없는 사유로 법에 정해진 기간을 지킬 수 없었던 경우 그 사유가 없어진 날로부터

추완항소

14일 이내에 소송행위 보완 가능 -재 판상 이혼이 공시송달로 진행된 경우 이혼판결문을 발급받은 날부터 14일 이내에 항소 가능

- 부 또는 모가 미성년자인 자녀의 법률행위를 대리하거나 재산을 관리하는 권리와 의무 친권 - 이혼시 일반적으로 부모 중 한명이 단독으로 친권을 갖게 되나, 경우에 따라 공동친권도 가능

- 미성년인 자녀를 자신의 보호 하에 두고 키우면서 가르치는 것

양육권

- 이혼시 일반적으로 부모 한명이 단독으로 양육권을 갖게 되나 경우에 따라 공동양육도 가능하며, 친권자와 양육권자가 달라지는 것도 가능 - 양육자에게 친권이 없는 경우는 자녀주소이전, 해외여행, 은행업무 등 법률행위에 친권자 동의 필요

양육비 기준 양육비를 주지 않을 경우 면접교섭이 이루어 지지 않을 경우 면접교섭 이행명령 위반

- 서울가정법원에서 발표한 양육비산정기준표 참조

- 이행명령, 양육비 직접지급명령제도, 담보제공명령제도, 일시금지급명령제도 등의 방법이 있음

- 가정법원에 이행명령 신청(「가사소송법」 제64조)

- 상대방이 가정법원의 이행명령을 받고도 면접교섭을 허용하지 않으면 가정법원이 직권으로 또는 가정법원에 신청해서 상대방에게 1천만원 이하의 과태료를 부과.

3) 유의사항 ①공 시송달에 의해 확정된 판결은 출입국·외국인관서에서 ‘자신에게 책임 없는 사 유로 혼인이 종료된’ 증거로 받아들여지지 않는 경우가 많다. 체류연장을 위해서 는 공시송달 전 상대방이 소장 등을 송달 받을 수 있도록 노력을 할 필요가 있다. ②출 입국·외국인관서에서는 출입국관리법과 국적법 등에서 규정하고 있는 ‘자녀를 실질적으로 양육하고 있는 자’를 양육권자 지정 여부로 해석하는 것으로 보인다. 129

위자료 및 재산분할

가. 위자료 1) 의의 및 청구방법 ①혼 인파탄으로 인한 정신적 고통(배우자의 혼인파탄행위 그 자체와 그에 따른 정 신적 충격, 불명예 등)에 대한 손해배상을 청구하는 것을 말한다. ② 상대방은 혼인파탄에 대한 책임이 있는 유책배우자뿐 아니라 원인을 제공한 제 공한 제3자(시부모, 내연녀 등)도 될 수 있다. ③ 손해 및 인과관계 등은 청구인이 입증해야 한다. ④손 해 또는 이혼원인을 제공한 가해자를 안 날로부터(즉, 이혼한 날부터) 3년 내 청 구할 수 있다. 이혼한 날이란 협의이혼의 경우는 이혼신고일, 재판상 이혼의 경우는 판결확정일을 말한다.

2) 위자료 지급의 강제방법 ① 위자료 지급의무 불이행에 대한 이행명령 신청 상 대방이 위자료를 지급하지 않는 경우에는 위자료 지급을 명한 판결·심판 또는 조정을 한 가정법원에 이행명령을 신청해서 상대방이 위자료 지급의무를 이행할 것을 법원이 명하도록 할 수 있다. ② 이행명령과 별도로 강제집행(압류 등)도 가능 ③ 이행명령 불이행에 대한 제재 - 과태료 부과(「가사소송법」 제67조제1항) 의 무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 지급하지 않으면 가정법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 직권 또는 권리자의 신청에 의해 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다. - 감치(「가사소송법」 제68조제1항제1호) 의 무자가 위자료 지급 이행명령을 받고도 정당한 이유 없이 위자료를 3기 이상 지급하지 않으면 가정법원은 권리자의 신청에 의해 결정으로 30일 이내의 범위 에서 위자료를 지급할 때까지 의무자를 감치에 처할 수 있다.

3) 유의사항 출입국·외국인관서에서는 귀책사유 여부를 위자료로 판단하는 경향이 있다. 자신에 게 책임이 없는 사유로 혼인이 종료된 경우에 해당하기 위해서는 협의이혼이나 조 정이 아니라 위자료 지급이 주문에 기재된 판결문을 받을 필요가 있다.

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나. 재산분할 1) 대상이 되는 재산 ① 부부의 공동재산 - 원칙적으로 혼인 중 부부가 공동으로 협력해서 모은 재산을 의미한다. -부 부의 협력이란 맞벌이는 물론이고, 육아 및 가사노동도 포함되므로 전업주부 도 재산분할 가능하다. -판 례는 그 재산이 비록 부부 일방의 명의로 되어 있거나 제3자 명의로 명의신탁 되어 있더라도 실제로 부부의 협력으로 획득한 재산이라면 재산분할의 대상이 되 는 것으로 보고 있다. -주 택, 예금, 주식, 대여금 등이 모두 포함되며, 채무(빚)가 있는 경우 그 재산에서 공 제해야 한다. ② 부부 일방의 특유재산 -혼 인 전부터 부부가 각자 소유하고 있던 재산이나 혼인 중에 부부 일방이 상속· 증여·유증으로 취득한 재산 등은 원칙적으로 대상이 되지 않는다. -다 만 다른 일방이 그 특유재산의 유지·증가를 위해 기여했다면 그 증가분에 대 해 재산분할에 포함시킬 수 있다. ③ 장래의 수입 -이 혼 당시에 이미 수령한 퇴직금·연금 등은 재산분할의 대상이 된다. -판 례에 의하면 퇴직급여채권도 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있고 사실심 변 론 종결시를 기준으로 그 시점에 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다. ④ 채무 -부 부의 공동재산형성에 따른 채무(예를 들어 같이 살 집을 마련하기 위해 대출 받은 돈)이거나 일상가사에 관한 채무(예를 들어 생활용품 구입비)라면 재산분 할의 대상이 된다.

2) 청구권 행사 -이 혼한 날로부터 2년 이내에 청구해야 한다. -상 대방의 재산을 확인하는 방법으로는 (가정법원직권이나 당사자 신청에 의한) 재산명시제도, 재산조회제도가 있다.

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3) 유의사항 - ‘부부공동재산’에 대해서만 재산분할이 가능하므로, 재산이 일방의 명의인 경우 부부 일방의 특유재산이 아님을 적극적으로 입증하여야 한다. - 혼인신고를 하지 않은 사실혼 관계 해소시도 가능하다. - 위자료와 달리 혼인 파탄에 대한 책임 있는 배우자도 청구 가능하다.

혼인의 무효와 취소 구분

사유 또는 내용

효력

-만 18세 미만 미성년자가 부모 동의 없이 혼인 - 인척과의 혼인 혼인 취소 (민법 제816조 이하)

- 중혼 - 악질 기타 중대 사유 - 사기 또는 강박

- 혼인취소 결정이 된 때부터 그 혼인은 없었던 것과 같은 효력 - 혼인취소 전 출생한 자녀는 혼인 중의 자

*일정 기간이 지나면 취소가 불가능하므로 주의

혼인 무효 (민법 제815조)

- 당사자 간 혼인의 합의 없음

- 처음부터 혼인이 없었던 것

-8 촌 이내 혈족, 직계인척관계, 양부모계 직계혈족관계

-혼 인 무효 전 출생한 자녀는 혼인 외의 자

* 자녀 출생 후 한국인 남편과의 혼인이 무효가 된다면 그 자녀는 혼인 외의 자가 되어 대한민국 국적을 상실하게 된다. 자녀는 모의 국적을 가진 외국인이 되므로 모의 국가 재외공관에 출생신고를 한 후, (해당하는 체류자격이 있는 경우)외 국인등록절차를 거쳐야 한다.

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상속 01

상속의 순위와 상속분

가. 상속순위(민법 제1000조) 1순위

피상속인의 직계비속(자녀, 손자녀 등)

2순위

피상속인의 직계존속(부모, 조부모 등)

3순위

피상속인의 형제자매

4순위

피상속인의 4촌 이내의 방계혈족 -동 순위의 상속인이 수인인 때에는 최근친을 선순위로 한다(예: 자녀(1 촌)가 있는 경우 손자녀(2촌)는 상속인이 되지 못함). - 동친의 상속인이 수인인 때에는 공동상속인이 된다(딸2, 아들1인 경 우 3명 모두 공동상속인이 되어 1:1:1로 상속받음).

나. 배우자의 순위 1) 1 , 2순위 상속인이 있을 경우에는 동순위이며, 2순위 상속인까지 없을 경우 단독으 로 상속한다. 공동상속시 해당 상속인의 상속분에 5할을 가산한다.

2) 예시 ①자 녀는 없고 시어머니와 동생, 배우자가 있는 경우: 1순위 상속인은 없으며, 2순 위 상속인인 시어머니, 3순위 상속인인 동생이 존재한다. 따라서 시어머니와 배우 자가 1:1.5로 상속받는다. ②배 우자와 형제만 있는 경우: 형제는 3순위 상속인에 해당하므로 배우자가 단독으로 상속한다.

다. 유의사항 1) 배우자는 법률혼 배우자를 말하는 것으로 사실혼 배우자는 상속을 받지 못한다. 2) 태아는 상속순위에 있어 이미 출생한 것으로 본다(예시 : 자녀A:태아B:배우자 C=1:1:1.5).

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상속의 종류 및 절차

가. 종류 상속재산의 조사 결과

상속의 승인·포기의 결정

재산 > 채무

상속의 단순승인

재산 ? 채무

상속의 한정승인

재산 < 채무

상속의 포기

나. 절차 구분

상속포기

내용 피상속인 재산조회 → 상속재산포기심판청구서 가정법원 제출(피상속인 사망 후 3개월 내) → 상속포기 결정문 송달

- 상속으로 인하여 얻은 재산의 한도에서 피상속인의 채무 등을 갚을 것을 조건으로 승인하는 것 한정승인

피상속인 재산조회 → 한정승인심판청구서 제출(피상속인 사망 후 3개월 내) → 한정승인 결정문 송달 → 내용증명 발송(알고 있는 채권자), 신문 공고(모르는 채권자, 2개월) → 채무변제

상속인이 상속재산을 조사했음에도 불구하고 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 특별한정승인

없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3개월 내에 알지 못하고 상속을 포기하지 않아서 단순승인으로 의제되는 경우에는 그 사실을 안 날부터 3개월 내에 한정승인을 할 수 있다. 피상속인 마지막 주소지에 특별한정승인 신청

다. 피상속인 재산조회 1) 안심상속 원스톱 서비스(사망자 등 재산조회 서비스) 한 번의 통합신청으로 사망자와 피후견인의 재산조회 결과를 문자, 우편 등으로 제 공한다.

2) 신청 자격 1~3순위 상속인. 단, 최우선순위 상속인만 가능.

3) 통합처리 대상 재산조회 종류(11종) 지방세정보(체납액․ 고지세액․ 환급액), 자동차정보(소유내역), 토지정보(소유내역), 134

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

국세정보(체납액․ 고지세액․ 환급액), 금융거래정보(은행, 보험 등), 국민연금정보(가 입 및 대여금 채무 유무), 공무원연금정보(가입 및 대여금 채무 유무), 사학연금정 보(가입 및 대여금 채무 유무), 군인연금 가입 유무, 건설근로자 퇴직공제금정보(가 입유무), 건축물정보(소유내역)

4) 신청방식 가까운 구청이나 동 주민센터에 방문신청, 온라인신청 ① 사망신고와 함께 또는 사망신고 처리완료 후 사망자 재산조회 신청서 작성, 방 문제출 또는 온라인 신청

5) 구비서류 ①신 청인(상속인)의 신분증(주민등록증, 운전면허증, 여권) *타 지역에서 사망접수 후 처리 완료 전일 경우, 사망신고 시 제출했던 사망 진단서 원본 1부 추가 제출 ② 대리신청시 : 대리인의 신분증(주민등록증, 운전면허증, 여권) + 상속인위임장 + 상속인본인서명사실확인서(또는 인감증명서) * 사망신고 이후 별도 신청 시 가족관계증명서 제출 * 3순위·대습상속인은 증명할 수 있는 서류 제출 * 상세한 정보는 정부24 홈페이지 참고

상속회복청구권

가. 정의 1) 상속권이 참칭상속권자로 인하여 침해된 경우 상속권자 또는 그 법정대리인이 그 침해의 회복을 위해 갖게 되는 청구권이다. 2) 참 칭상속권자(또는 참칭상속인) : 상속권이 없으면서 자기가 상속권이 있는 상속인 이라고 주장하여 진정한 상속인의 상속재산을 점유하는 사람을 말한다

사례

한국인 배우자가 사망하였는데 외국인 배우자가 있음에도 불구하고 한국인 배우자의 형제자매들이 서류를 위조하는 등의 방법으로 외국인 배우자를 제외하고 상속재산을 나누어 가진 경우 외국인 배우자는 참칭상속 인인 배우자의 형제자매들에게 상속회복청구권을 행사할 수 있다.

3) 참 칭상속인이 될 수 있는 사람: 공동상속인, 후순위상속인, 상속결격자, 무효혼인의 배우자, 허위의 기재로 가족관계등록부상 자녀로 올라가 있는 사람, 무단으로 상속 재산의 전부나 일부를 점유하고 있는 사람, 참칭상속인으로부터 법률행위 그 밖의 계약에 따라 상속재산을 취득한 사람 등이 있다. 135

나. 행사방법 1) 재판 외에서 구두나 서면으로 청구할 수 있다. 2) 재판으로 청구하는 경우에는 민사소송 절차에 따른다. ①재 판상 청구가 있는 경우 관할법원은 피상속인(망인)의 주소지를 관할하는 법원이 된다. ② 상속회복청구권자 : 상속인과 법정대리인 및 포괄적 유증을 받은 수증자는 상속 회복청구를 할 수 있다.

다. 상속회복청구권의 행사기간 1) 상 속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년 을 경과하면 소멸되므로 그 기간 안에 소송을 제기하여야 한다. 2) ‘ 침해를 안 날’이란 단순히 상속개시의 사실을 알 뿐만 아니라 자기가 진정한 상속 인임을 알고 또한 자기가 상속에서 제외된 사실을 안 날을 의미한다.

라. 상속회복청구의 효과 진정한 상속인의 승소판결이 확정되면 참칭상속인은 그 판결대로 진정한 상속인에게 상속 재산을 반환해야 할 의무가 있다.

유류분

가. 정의 1) 유 류분이란 상속재산 중 상속인 등의 일정한 사람에게 돌아가도록 되어 있는 몫을 말한다. 2) 유류분권리자 ①피 상속인의 직계비속, 피상속인의 직계존속, 피상속인의 형제자매 또는 배우자 인 상속인 ② 태아 및 대습상속인

사례1

2명의 자녀가 있던 한국인 남성이 외국인 여성과 재혼하여 그 사이에서 1명의 자녀를 두고 생활하던 중 사망하 였다. 중환자실에 있는 동안 전혼 자녀들에게 모든 재산을 증여했다면 외국인 여성과 그 자녀는 전혼 자녀들 을 상대로 유류분 청구를 할 수 있다.

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나. 유류분 산정 1) 유류분권리자의 유류분 순서

유류분 권리자

유류분율

피상속인의 직계비속

법정상속분 × 1/2

피상속인의 직계존속

법정상속분 × 1/3

피상속인의 형제자매

법정상속분 × 1/3

* 피상속인의 배우자가 있는 경우 1순위 또는 2순위 유류분 권리자와 함께 유류분 권리를 갖게 되며, 유류분율은 법정 상속분의 1/2

사례2

위 사례1에서 법정상속분은 배우자:자녀:전혼자녀1:전혼자녀2 =1.5:1:1:1이다. 배우자와 직계비속의 유류분 율은 모두 1/2이므로 배우자와 자녀는 전혼자녀들을 상대로 원래 상속분의 절반을 유류분으로 청구할 수 있다.

2) 유류분의 산정 ①피 상속인의 상속개시시에 있어서 가진 재산의 가액에 증여재산의 가액을 가산 하고 채무의 전액을 공제하여 산정 ②유 류분액 = [(적극상속재산액+증여액-상속채무액) × (각 상속인의 유류분율)] – 특별수익액

다. 유류분반환청구권 1) 유 류분권리자가 피상속인의 증여 및 유증으로 인하여 그 유류분에 부족이 생긴 때에 는 부족한 한도에서 그 재산의 반환을 청구할 수 있다.

2) 반 환의 상대방 자신의 유류분액을 침해하여 유증 또는 증여를 받은 사람

3) 청 구의 방법 ① 재판상 또는 재판외의 방법으로 할 수 있다. ② 재판상의 방법으로 하는 경우에는 민사소송절차에 따라 진행된다.

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4) 반 환의 순서 및 방법 ① 유증을 우선적으로 반환한다. ② 증여를 받은 사람이 여러 명인 경우 각자가 얻은 증여가액의 비례로 반환해야 한다.

사례3

위 사례에서 전혼자녀들이 재산을 동일하게 증여받았다면 전혼자녀1과 2에게 각 유류분의 절반씩을 청구 할 수 있다.

5) 유류분반환청구권의 소멸시효 반환의 청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환해야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때부터 1년 이내에 하지 않으면 시효에 의하여 소멸하며, 상속이 개시된 때부터 10년이 경과된 때에도 시효에 의해 소멸한다.

이주여성과 폭력 01 가. 성폭력의 정의 및 종류

성폭력

성적인 행위로 남에게 육체적·정신적 손상을 주는 물리적 강제력을 말한다. 강간이나 강 제추행뿐만 아니라 언어적 성희롱, 음란성 메시지 및 몰래카메라 등 상대방의 의사에 반 해서 가해지는 모든 신체적·정신적 폭력을 포함한다.

구분

내용

규정

강간죄

폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 죄

형법 제297조

유사강간죄

신체(성기는 제외함)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체

폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 형법 제297조의 2

(성기는 제외함)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 죄

강제추행죄

폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 죄

형법 제298조

준강간/ 준강제추행죄

사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 죄

형법 제299조

* 피해자와 가해자가 친족관계, 업무상 보호감독 관계에 있거나 피해자가 미성년자, 장애인 등인 경우 형법 외에도 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 등을 검토할 필요가 있다.

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나. 상담시 대응방법 구분

내용 - 안전한 곳으로 피신

피해를 입은지 72시간 이내

- 112신고 후 해바라기센터(성폭력피해자 통합지원센터)로 이동하여 증거물 확보 - 증거물 확보(속옷 등 갈아입지 말고 현장을 보존. 손톱 등을 깎지 말고, 몸도 씻지 않음) 옷을 갈아 입었다면 종이 봉투에 보관

- 상황을 파악하고 필요하면 전문상담기관으로 안내 피해를 입은지 72시간 이후

- 경찰 고소를 대비 하여 최초상담 과정에서 꼼꼼하게 증언내용 기록 - 피해자의 증언에 혼돈이 있음을 이해하고, 경찰 등 조사에 대비해 피해자가 증언을 잘 할 수 있도록 미리 조치하여 도움을 줌

다. 주의사항 1) 성 폭력 사건의 경우 증거가 없는 경우가 많아 피해자의 증언이 가장 중요하다. 증언 이 일관되고 구체적일 필요가 있다.

2) 고 소장을 제출하지 않으면 대부분의 수사기관에서 인지사건으로 처리하는 경향이 있다. 인지사건과 고소사건은 항고 등에 있어 차이가 있으므로 고소장을 제출하는 것을 권한다.

3) 피 해 직후 등 긴급상황이 아닌 경우 준비 없는 경찰조사는 피하는 것이 좋다. 사전 준비 없이 경찰이 개입 될 경우 이주여성이 당황하여 피해 사실을 제대로 진술하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 초기 진술이 중요한 만큼 철저한 준비가 필요하다.

4) 상 담과 고소장 작성과정을 통해 고소인의 기억을 환기하여 사건정황, 일시, 구체적 인 행위 등 사건에 관하여 최대한 상세하게 정리하고 이를 바탕으로 피해자가 일관 되게 진술할 수 있도록 하여야 한다.

5) 피 해자가 동일하게 진술하더라도 통역에 따라 다르게 표현되는 경우가 있다. 피해 자 증언의 일관성이 중요한 만큼 되도록 동일한 통역인이 수사과정에 참여하도록 하는 것이 필요하다.

6) 체 류자격이 없는 경우 출입국에 통보될 것을 두려워하여 경찰신고를 꺼리는 경우 가 많다. 범죄 피해자에 대한 통보의무면제를 설명하여 설득하는 과정이 필요하다. 139

라. 무고죄 성립여부 형법 제156조(무고) 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원 에 대하여 허위의 사실을 신고한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 성 폭력은 범죄의 특성상 명확한 증거가 없는 경우가 많기에 가해자가 피해자를 무 고죄로 고소하겠다고 위협하는 경우가 있다. 2) 검찰사건사무규칙 제70조에 의하면 고소 또는 고발사건에 관하여 혐의없음의 결 정을 하는 경우에는 무고혐의에 관하여 판단하여야 한다. 3) 수 사기관에서 피해자에게 허위진술시 무고가 될 수 있다고 언급하는 것만으로 피 해자가 위축되는 경우가 있다. 증거 없이 고소하거나 피해 사실을 다소 과장한 정도 로는 무고에 해당하지 않으므로 미리 피해자에게 설명하고 안심시킬 필요가 있다.

마. 성폭력 피해자 의료지원 1) 지 원범위 : 성폭력 피해로 인해 발생한 신체적 외상 및 정신과 치료비, 임신 및 성병 감염 검사비, 감염 성병 치료비, 낙태비, 진단서 발급 등 성폭력 피해 증거물 채취 검 사비 등 일체. 심리치료 연계 및 그 비용. 2) 성폭력 상담소, 성폭력 피해자 보호시설, 해바라기센터(성폭력피해자 통합지원센 터), 범죄피해자 지원센터 또는 시·군·구에 의료비(본인부담액)를 청구할 수 있다.

바. 손해배상 1) 형 사재판 과정에서 배상명령신청이 가능하나 객관적인 피해액수에 대하여만 가능 하며 위자료는 제외된다. 2) 별도의 민사소송을 통해 위자료까지 모두 청구 가능하며, 배상명령을 받았더라도 제외된 위자료에 대해서는 민사소송이 가능하다. 3) 수 사 및 재판과정에서 가해자와 합의에 이르는 경우가 많다. 민사소송을 통하는 경 우 절차상의 번거로움과 입증의 문제, 소요시간 등의 문제가 있어 합의가 현실적으 로 가장 빠르고 편한 방법이긴 하다. 일반적으로 합의시 가해자에 대한 처벌을 원하 지 않는다는 합의서를 작성하며, 친고죄가 아닌 이상 합의에 이르더라도 즉시 사건 이 종료되지는 않는다. 다만 합의 여부는 가해자의 양형에 큰 영향을 미친다는 사실 을 사전에 설명할 필요가 있다. 140

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사. 성산업 유입 이주여성 1) 비자면제, 관광 등 다양한 체류자격으로 각종 성산업(유흥업소, 마사지업소 등)에 유입된 이주여성들이 존재하며, 성폭력이나 성매매 강요사례 등이 발생하기도 한다. 2) 범 죄 피해자가 아니라 성매매 종사자로 취급되어 업주, 성 매수자와 함께 처벌받는 경우도 많으므로 피해자임을 적극적으로 입증할 필요가 있다. 3) 외 국국적 성매매 피해여성을 위한 쉼터가 있으며 필요시 법률지원, 귀국지원 등도 가능하다.

가정폭력

가. 정의 1) 가 정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위로 가정폭력 범죄의 처벌에 관한 특례법에 규정되어 있다. 2) 가정구성원이란 (사실상)배우자, 자기 또는 배우자와 (사실상)직계존비속관계, 계 부모와 자녀, 적모 서자 관계에 있거나 있었던 사람 및 동거하는 친족을 의미한다.

나. 유형 구분

가정폭력범죄 - 상해, 존속상해(「형법」 제257조) - 중상해, 존속중상해(「형법」 제258조)

상해와 폭행의 죄

- 폭행, 존속폭행(「형법」 제260조제1항 및 제2항) - 특수폭행(「형법」 제261조) - 상해와 폭행의 죄에 대한 상습범(「형법」 제264조) - 유기, 존속유기(「형법」 제271조제1항 및 제2항) - 영아유기(「형법」 제272조)

유기와 학대의 죄 - 학대, 존속학대(「형법」 제273조) - 아동혹사(「형법」 제274조)

- 체포, 감금, 존속체포, 존속감금(「형법」 제276조) - 중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금(「형법」 제277조) 체포와 감금의 죄

- 특수체포, 특수감금(「형법」 제278조) - 체포와 감금의 죄에 대한 상습범(「형법」 제279조) - 체포와 감금의 죄에 대한 미수범(「형법」 제280조)

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- 협박, 존속협박(「형법」 제283조제1항 및 제2항) - 특수협박(「형법」 제284조) 협박의 죄 - 협박의 죄에 대한 상습범(「형법」 제285조) - 협박의 죄에 대한 미수범(「형법」 제286조)

- 강간(「형법」 제297조) 및 그 미수범·상습범(「형법」 제300조 및 제305조의2) - 유사강간(「형법」 제297조의2) 및 그 미수범·상습범(「형법」 제300조 및 제305조의2) - 강제추행(「형법」 제298조) 및 그 미수범·상습범(「형법」 제300조 및 제305조의2) - 준강간, 준강제추행(「형법」 제299조) 및 그 미수범·상습범(「형법」 제300조 및 제305조의2) 강간과 추행의 죄 - 강간 등 상해·치상(「형법」 제301조) - 강간 등 살인·치사(「형법」 제301조의2) - 미성년자 등에 대한 간음(「형법」 제302조) - 미성년자에 대한 간음, 추행(「형법」 제305조)

- 명예훼손(「형법」 제307조) - 사자의 명예훼손(「형법」 제308조) 명예에 관한 죄 - 출판물 등에 의한 명예훼손(「형법」 제309조) - 모욕(「형법」 제311조)

주거침입의 죄

권리행사를 방해하는 죄

- 주거·신체 수색(「형법」 제321조)

- 강요(「형법」 제324조) - 강요죄에 대한 미수범(「형법」 제324조의5)

- 공갈(「형법」 제350조) 사기와 공갈의 죄

- 특수공갈(「형법」 제350조의2) - 공갈죄 및 특수공갈죄에 대한 미수범(「형법」 제352조)

손괴의 죄

- 재물손괴 등(「형법」 제366조)

- 그 밖에 위의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌 되는 죄

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다. 가정폭력사건의 처리 단계

구분

가정폭력 범죄 신고

폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 죄

내용 가정폭력범죄 신고를 받은 경찰은 지체 없이 가정폭력의 현장에 출동하여 피해자 에게 다음의 조치를 해야 함

- 폭력행위의 제지 - 가해자와 피해자의 분리 및 범죄수사 응급조치

-피 해자의 가정폭력 관련 상담소 또는 보호시설 인도 (피해자의 동의가 있는 경우에 한함) - 긴급치료가 필요한 피해자의 의료기관 인도 - 폭 력행위의 재발 시 가해자의 접근금지 등과 같은 임시조치를 신청할 수 있음을 통보

경찰 출동 경찰은 위의 응급조치에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있고, 상황이 긴급하여 가해자의 접근 등을 금지시키는 법원의 임시조치 결정을 받을 시간적 여 유가 없을 경우에는 직권으로 다음 중 어느 하나에 해당하는 조치를 취할 수 있음 긴급임시조치

- 피해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리 - 피해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근 금지 - 피해자 또는 가정구성원에 대한 전기통신을 이용한 접근 금지 피해자 본인의 요청이나, 경찰조사가 필요하다 판단되면 경찰서에서 이를 수사하 고, 검사에게 보냄.

경찰 수사

임시조치만 요구하고 처벌을 원하지 않을 경우, 가정보호사건으로 처리할 수 있음 을 안내.

검찰 단계

상담조건부 기소유예

가정폭력사건을 수사한 결과 가해자의 성행교정을 위해 필요하다고 인정되는 경우 에는 상담받는 것을 조건으로 하는 기소유예를 할 수 있음. 가정폭력범죄로 다음 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 사건의 성질·동기 및 결과, 가해자의 성행 등을 고려하여 보호처분을 하는 것이 적절하다고 판단되면 가 정보호사건으로 처리 1. 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 가정폭력범죄(사자명예훼손죄

가정보호 검찰 단계

및 모욕죄)에서 피해자의 고소가 없거나 취소된 경우

사건으로 처리 2. 피 해자의 의사에 반해 공소를 제기할 수 없는 가정폭력범죄(폭행죄, 존속폭행죄, 협박죄, 존속협박죄, 명예훼손죄 및 출판물 등에 의한 명예훼손죄)에서 피해자 가 처벌을 희망하지 않는다는 명시적 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사 표시가 철회된 경우 공소제기

가해자의 행위가 형사처벌을 받아야 할 사안으로 판단되는 경우

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형사사건

형사소송법상 절차에 따라 진행

①피 해자 또는 가정구성원의 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리 ②피 해자 또는 가정구성원의 주거, 직장 등에서 100미터 이내의 접근 금지 법원

가정보호사건 - 임시조치 결정

③피 해자 또는 가정구성원에 대한 「전기통신기본법」 제2조제1호의 전기통신을 이용한 접근 금지 ④ 의료기관이나 그 밖의 요양소에의 위탁 ⑤ 국가경찰관서의 유치장 또는 구치소에의 유치

1. 가해자가 가정폭력 피해자 또는 가정구성원에게 접근하는 행위의 제한 2. 가해자가 피해자 또는 가정구성원에게 전기통신을 이용하여 접근하는 행위의 제한 3. 가해자가 친권자인 경우 피해자에 대한 친권 행사의 제한

법원

가정보호사건 - 보호처분 결정

4. 사회봉사·수강명령 5. 보호관찰 6. 보호시설에의 감호위탁 7. 의료기관에의 치료위탁 8. 상담소 등에의 상담위탁

라. 상담시 유의사항 1) 피해자의 안전확보가 최우선되어야 한다. 2) 피 해자들은 의사결정을 하는데 시간이 필요하며, 결정이 번복이 될 수 있음을 이해 해야 한다. 특히 이주여성은 체류, 자녀양육 등의 문제가 해결되지 않을 경우 쉼터 입소, 이혼 등의 결정을 내리기 어렵다. 사건의 진행에 대한 설명 뿐 아니라 체류자 격과 귀화 등에 대한 충분한 설명으로 의사결정에 도움을 주어야 한다. 3) 녹 음, 동영상 촬영, 반복적인 폭력에 대한 일기 등의 지속적인 메모, 병원 진료기록, 경찰신고 기록, 상담 기록 등 가능한 증거를 최대한 확보해야 한다. 가정폭력은 반 복되는 경우가 많으므로 초기 상담시 증거확보 방안을 알려주는 것이 좋다. 4) 가 정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제2조 제1호의 가정폭력을 이유로 재판, 수 사 등 법률에 따른 권리구제 절차가 진행 중인 대한민국 국민의 배우자인 외국인의 경우 출입국관리법상 특칙으로 그 권리구제 절차가 종료할 때까지 체류기간 연장 144

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

을 허가받을 수 있다. 또한 연장기간이 끝나도 피해 회복 등을 위하여 필요한 경우 추가로 연장받을 수도 있다(출입국관리법 제25조의2). 5) 체 류자격이 없어 신고를 꺼리는 이주여성에게는 통보의무면제를 설명하여 안심시 킬 필요가 있다. 다만, 쌍방폭행이 되거나 무고에 해당할 경우 출입국에 통보될 수 있음을 염두에 두어야 한다.

마. 의료비 지원 1) 가정폭력피해자 의료비 지원 사업(여성가족부에서 지원) 시 ·군·구, 여성긴급전화 1366, 보호시설, 상담소, 해바라기센터(성폭력피해자 통합 지원센터)에 배정되어 있다. 2) 의료기관 또는 피해자 본인도 청구가 가능하다. 3) 피해자 본인(또는 대리인)이 의료기관에 이미 지불한 의료비를 환급받고자 하는 경 우는 진료비 영수증(간이영수증 불가)과 가정폭력 피해 사실 확인서 등을 첨부하여 청구(별지서식 있음)할 수 있다. 다만, 예산이 적어 조기에 마감되는 경우에는 실제 로 환급받지 못하게 될 수 있다.

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외국인 상담 매뉴얼

출입국과 체류

Part

출입국과 체류

여권 및 사증 01

여권의 개요

여권은 대한민국정부·외국정부 또는 권한 있는 국제기구에서 발급한 여권 또는 난민여행 증명서나 그 밖에 여권을 갈음하는 증명서로서 대한민국 정부가 유효하다고 인정하는 것 을 말한다(출입국관리법 제2조 제4호1)). 외국인이 국내에 입국하기 위해서는 ‘유효한 여 권과 법무부장관이 발급한 사증’을 가지고 있어야 한다(제7조). 국내에서 체류하는 17세 이상의 외국인은 항상 여권 또는 외국인등록증 등을 소지하고 있어야 한다 (제27조).

사증의 개요

외국인이 국내에 입국하기 위해서는 원칙적으로 법무부장관이 발급한 사증(査證, 비자) 이 필요하다. 다만 아래의 경우에는 사증 없이 입국할 수 있다 (제7조 제2항). 재입국허가를 받은 사람 또는 재입국허가가 면제된 사람으로서 그 허가 또는 면제 받은 기간이 끝나기 전에 입국하는 사람 대한민국과 사증면제협정을 체결한 국가의 국민으로서 그 협정에 따라 면제대상이 되는 사람 국제친선, 관광 또는 대한민국의 이익 등을 위하여 입국하는 사람으로서 대통령령 으로 정하는 바에 따라 따로 입국허가를 받은 사람 난민여행증명서를 발급받고 출국한 후 그 유효기간이 끝나기 전에 입국하는 사람

사증은 입국가능 회수에 따라 1회에 한해 입국할 수 있는 ‘단수사증’과 사증의 유효기간 내에 2회 이상 입국할 수 있는 ‘복수사증’으로 구분되고 (제8조 제1항), B-2(관광·통과), C-3(단기방문) 등 단기체류자격에 따른 사증, D-2(유학), D-4(일반연수), E-9(비전문취 업) 등 장기체류자격에 따른 사증으로 구분된다(시행령 별표 1 및 별표1의2).

1) 이하 별도의 법률명 표기가 없는 조문은 모두 출입국관리법 조문입니다.

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사증발급 신청

대한민국 사증 발급을 위해서는 여권과 함께 사증발급신청서에 각 체류자격별로 필요 한 서류를 첨부하여 재외공관의 장에게 제출하여야 한다(시행령 제7조제1항). 문화예술 (D-1)부터 결혼이민(F-6)까지, 방문취업(H-2), 기타(G-1) 및 영주(F-5)의 경우에는 국내 에 있는 그 외국인의 초청인의 신청에 따라 사증발급인정서를 발급할 수도 있다 (시행규 칙 제17조). 외국인의 초청인의 주소지 관할 출입국관리사무소 또는 출장소에서 발급하 며, 외국인은 이를 전달받아 영사관, 대사관에 사증발급신청서와 함께 제출하면 된다. 사 증 발급과 관련한 상세한 내용은 출입국·외국인정책본부에서 발간하는 사증발급 매뉴얼 과 출입국관리법 시행규칙(별표 5)을 참고하면 된다. 사증발급 신청 전에 각 영사관·대사 관의 온라인 홈페이지 상의 안내도 확인할 필요가 있다. 공통사항으로 아래의 서류가 필요하다.

여권 및 여권사본

재외공관 지정병원에서 발급한 결핵 건강진단서 - 결핵 고위험 국가에 거주하는 결핵 고위험 국가의 국민이 대 한민국에 90일을 초과하여 체류할 목적으로 사증을 신청하 는 등 법무부장관이 정하는 요건에 해당하는 경우에만 제출 한다.

법 위반의 효과

유효한 여권과 사증 없이 입국한 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처 하게 되고 (제94조 제2호 ※2020. 3. 24. ‘3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금’으 로 개정, 2020. 9. 25. 시행), 체류자격 상실 및 강제퇴거 대상이 된다 (제46조 제1항 제1호).

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관련사례 및 주의사항

가. 대사관의 사증발급거부 1) 재발급신청 재외공관에 사증을 신청하였으나 이를 거부하는 경우 요청하 는 관련 서류를 보완하여 다시 사증발급을 신청하여야 한다. 원칙적으로 사증발급 재신청에 대한 제한은 없다. 2) 사증발급거부에 대한 소송 재차 사증발급을 거부하는 경우, 이를 법적으로 다툴 수 있는 지가 문제된다. 이에 대해서는 그동안 법원의 판단이 갈렸으 나, 최근 대법원 판결에 따르면 외국인과 재외동포를 구별하 여 재외동포에 대해서는 사증발급 거부행위에 대해 취소를 구 할 법률상 이익이 인정된다고 하고 (대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결. 이른바 ‘유승준’ 사건), 아직 대한민국에 입국하지 않은 상태에서 대한민국에 입국하게 해달라고 주장 하는 외국인은 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이 익을 부인하였다 (대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506 판 결). 결국 특별한 사정이 없다면 외국인은 사증발급거부처분 을 법적으로 다투는 것은 힘들다고 보인다. 나. 유효하지 않은 여권 1) 위·변조여권 아무런 자격 없는 사람이 새로 만든 여권, 또는 적법하게 발급 받은 여권 내 기재된 인적사항을 조작하여 변경한 여권은 위 조 또는 변조 여권으로, 법적인 효력이 없다. 위·변조여권을 사 용한 자는 앞의 04. 법 위반 효과에 따른 형사처벌 및 강제퇴 거 대상이 된다. 2) 위명여권 여권의 유효기간이 경과하였거나, 여권 소지자의 신상정보 가 명의인과 다른 경우(이른바 ‘위명여권’), 원칙적으로 유효 한 여권으로 인정되지 않으므로 유의해야 한다 (서울고등법원 2014. 4. 25. 선고 2013누49830 판결 등). 그러나 타국 정부가 발행한 여권에 대하여 해당 정부에 유무 효 여부를 조회하지 않고 그 효력을 부인할 수는 없다고 본 판 례도 있다 (서울행정법원 2013. 10. 10. 선고 2013구합10342 판결 등).

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3) 단순한 오기 이름, 생년월일에 사소한 오차가 있는 경우에는 출입국관리법 제7조 위반에 해당하지 않는다고 판단한 경우도 있다 (서울행 정법원 2016.8.11. 2015구단12260). 다만 일률적으로 단순한 오기는 문제되지 않는다고 볼 수는 없어, 유의할 필요가 있다. 참고로, 입국단계에서 문제된 사례는 아니지만, 위명여권을 사 용하여 입국하여 한국인과 혼인한 결혼이주여성의 국적신청 불허처분을 법원이 취소하며, 오래 전 위명여권 사용 전력만 으로 귀화시 요구되는 ‘품행단정’ 요건에 위반된다고 볼 수 없 다고 전향적으로 판단한 경우도 있었다 (서울행정법원 2018. 6. 7. 선고 2017구합89315).

다. 사업주의 여권 압수 외국인의 여권이나 외국인등록증을 취업에 따른 계약 또는 채무이행의 확보수단으로 제 공받거나 그 제공을 강요 또는 알선하는 행위는 금지되고(제33조의3 제1호), 위반한 자는 사람은 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다 (제94조 ※2020. 3. 24. ‘3 년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금’으로 개정, 2020. 9. 25. 시행). 따라서 사업주 가 이주노동자의 여권을 압수하거나, 다른 채권자가 채무 이행에 대한 담보 격으로 여권 을 압수하는 행위는 금지된다.

입국심사 01

입국심사 개요

외국인이 입국하려는 경우에는 입국하는 출입국항에서 출입국관리공무원의 입국심사를 받아야 한다. 다음의 요건이 입국 심사 대상이다. 입국 심사 대상 여권과 사증이 유효할 것 입국목적이 체류자격에 맞을 것 체류기간이 법무부령으로 정하는 바에 따라 정하여졌을 것 입국의 금지 또는 거부의 대상이 아닐 것

위의 요건을 충족하지 못한 외국인에 대해서는 입국을 허가하지 않을 수 있다 (입국 불허가). 151

입국금지

법무부 장관은 아래의 사유가 있는 외국인에 대해서 입국을 금지할 수 있다. 입국 금지 대상 감염병환자, 마약류중독자, 그 밖에 공중위생상 위해를 끼칠 염려가 있다고 1

인정되는 사람 「총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률」에서 정하는 총포·도검· 화약류 등을 위법하게 가지고 입국하려는 사람

대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람

경제질서 또는 사회질서를 해치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 사리 분별력이 없고 국내에서 체류활동을 보조할 사람이 없는 정신

장애인, 국내체류비용을 부담할 능력이 없는 사람, 그 밖에 구호(救護)가 필요한 사람

강제퇴거명령을 받고 출국한 후 5년이 지나지 아니한 사람 1910년 8월 29일부터 1945년 8월 15일까지 사이에 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 정부의 지시를 받거나 그 정부와 연계하여 인종, 민족, 종교, 국적, 정치적 견해 등을 이유로 사람을 학살·학대하는 일에 관여

한 사람 ① 일본 정부 ② 일본 정부와 동맹 관계에 있던 정부 ③ 일본 정부의 우월한 힘이 미치던 정부

제1호부터 제7호까지의 규정에 준하는 사람으로서 법무부장관이 그 입국이 적당하지 아니하다고 인정하는 사람

제3호, 제4호 등 광범위하고 추상적으로 규정된 입국금지 사유들이 있고, 일반적으로 입국금지결정에 대해서는 국가의 주권행위라는 이유로 법무부의 재량이 폭넓게 인정된다.

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03 입국금지 기간의 기준은 공개되어 있지 않다. 본국 한국 대사관에 방문하여 입국금지 여

입국금지 사실의 확인

부와 기간을 확인할 수 있다. 영사관 별로 확인이 필요하나, 일반적으로 다음의 서류가 필 요하다.

신청자격

제출서류

본인

신청서, 본인 국외여권

가족

신청서, 본인(확인대상자) 국외여권, 가족(신청인) 신분증, 가족관계확인서류

변호사

신청서, 본인(확인대상자) 국외여권, 변호사(신청인) 신분증, 변호사 선임계약서

입국금지 및 불허에 대한 불복

가. 입국금지에 대한 불복 법무부장관의 입국금지행위에 대해 법적으로 다툴 수 있는지 (즉, 행정소송을 통해 취 소할 수 있는지)에 대해서는 확립된 법원의 해석이 없다. 일부 판례는 법무부장관의 입 국금지처분은 항고소송의 대상인 처분에 해당하여, 법원에서 그 위법성을 다툴 수 있다 고 보고 있다 (서울행정법원 2013.6.20. 선고 2012구합37227 등). 그러나 출입국사범 심사결정통고서를 외국인에게 교부하며 입국금지를 통지한 경우에서도 입국금지 조치 의 처분성을 부인하며, 법적으로 다툴 수 없다고 본 경우도 최근에 있었다 (서울행정법원 2019.4.24. 선고 2018구단69786). 최근 대법원 판례는 ‘입국금지 의사가 공식적인 방법 으로 외부에 표시되었는지’ 여부를 기준으로 소송대상이 될 수 있는지 판단하였다 (대법 원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874. 이른바 ‘유승준’ 사건).

나. 입국불허처분에 대한 불복 1) 입국불허처분취소소송 입 국 단계에서의 출입국관리공무원의 입국불허처분 (제12조 제4항)의 처분성에 대 해서는 대체로 이견이 없다 (그러나 반대되는 판례도 인천지방법원 2013. 1. 17. 선 고 2012구합2041 판결 등 일부 존재). 따라서 입국불허처분을 법적으로 다투기 위 해 입국불허처분취소소송을 제기할 수 있다. 다만 공항 내 송환대기실 등에서 머무 르며 소송을 진행하는 것이 아니라 이미 본국으로 돌아간 경우에는 ‘소의 이익’이 없다는 이유로 소송이 각하될 수 있다.

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2) 국가배상청구소송 입 국불허처분이 위법하여 손해가 발생하였다면(항공권 구매비용 등 입국하지 못하 여 발생한 손해, 정신적 손해 등), 국가배상청구소송도 원칙적으로 가능하다. 입국 불허처분에 대해 국가배상청구소송을 제기하였다가 입국금지 조치가 해제되자 소 를 취하하여 종결된 사례도 있다 (서울중앙지방법원 2013. 03. 20. 선고 2012가단 335588. 이른바 그린피스 활동가 입국금지 사건).

관련사례 및 주의 사항 가. 이주노동자가 본국으로 출국한 후 재입국 시 입국이 거부된 경우

사례

일반적으로 이주노동자가 본국으로 휴가를 떠난 뒤에 사업주가 사업장 이탈 신고, 근로계약 종료 신고 등을 하여, 근로계약 종료 후 1개월 내 사업장 변경을 신청하지 않았다는 이유로 입국거부되는 경우가 있다 (외국 인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제3항). 위에서 살펴본 바와 같이 입국거부(불허)처분을 다툴 수 있 고, 입국거부의 원인이 되는 사항에 대한 권리구제절차도 병행할 필요가 있다 (부당해고에 대한 노동위원회 구제신청 등). 그러나 입국이 불허된 상태에서 이러한 절차를 진행하기 쉽지 않으므로, 출국 전 휴가기간이 명시되고 사업주 서명 날인이 된 휴가확인서를 발급 받고 (구두로 휴가 승인을 받는 것은 위험), 휴가 기간 중 퇴사처리가 되지 않았는지 수시로 확인할 필요가 있다.

나. 허위 초청 등의 금지 1) 원칙 : 형사처벌 및 강제퇴거 거짓된 사실의 기재나 거짓된 신원보증 등 부정한 방법으로 외국인을 초청하거나 그러한 초청을 알선하는 행위, 거짓으로 사증 또는 사증발급인정서를 신청하거나 그러한 신청을 알선하는 행위는 허위초청으로 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하 의 벌금에 처해진다( 제7조의2, 제94조 제3호 ※2020. 3. 24. ‘3년 이하의 징역 또 는 3천만원 이하의 벌금’으로 개정, 2020. 9. 25. 시행). 허위초청으로 입국한 외국 인은 강제퇴거 대상이 된다 (제46조). 허위 초청에 대한 심사 및 단속은 지속적으로 강화되는 추세이므로 유의할 필요가 있다. 2) 예외 : 난민의 불법입국 다 만 예외적으로 출입국관리법 제99조의2는 난민협약 제31조에 따라 입국 후 즉시 난민신청하며 불법입국 사실을 밝히면 형을 면제하고 있으므로, 난민 관련 사유로 초청되었는지 사실관계를 확인할 필요가 있다. 이와 유사한 취지에서 허위초청서를 154

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제출하여 사증을 신청한 난민의 행위가 형법 제22조 제1항의 긴급피난에 해당한다 는 이유로, 2020년에 최초로 무죄를 선고한 사례도 존재한다. 다. 재입국 허가 법무부의 2020년 5월 발표에 따르면, 2020년 6월부터 출국 후 한국에 재입국하려는 등 록 외국인(A-1, A-2, A-3 및 F-4 비자 제외)은 출국 전 재입국 허가를 받아야 하며, 재입국 허가를 받지 않고 출국하는 경우에는 외국인 등록이 말소된다. 이는 현행 출입국관리법 시행규칙에서 허용하는 면제기준보다 상당히 축소된 것으로, 출국하는 외국인들의 주의 가 필요하다.

외국인 등록 01

외국인 등록 개요

가. 외국인 등록 및 외국인등록증 발급 외교관 등 일부 예외를 제외하면 외국인은 입국일로부터 90일 이내 외국인등록을 하여 야 한다(제31조). 체류자격을 부여 받았거나 체류자격변경 허가를 받은 외국인은 그 허가 를 받은 때 외국인등록을 신청하여야 한다. 한국에서 출생한 외국인도 출생일로부터 90 일 이내에 체류자격을 받고 외국인 등록하여야 한다 (제23조). 17세 이상의 등록된 외국 인은 외국인등록증을 발급 받는다. 나. 지문등록 국내에서 90일 이상 체류하는 외국인은 입국 후 최초로 외국인등록하는 때에 양손 10지 이상의 지문과 얼굴정보를 등록하여야 한다 (제38조).

외국인등록증의 관리 및 반납

국내에서 체류하는 17세 이상의 외국인은 항상 여권 또는 외국인등록증 등을 소지하고 있 어야 한다 (제27조). 외국인은 출입국관리공무원이나 권한 있는 공무원이 그 직무수행과 관련하여 여권, 외국인등록증 등의 제시를 요구하면 이에 응하여야 한다. 완전 출국하는 경우 외국인등록증을 반납하여야 한다 (제37조).

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외국인등록증의 재발급

다음과 같은 사유로 재발급 받을 수 있다. 외국인등록증의 재발급 외국인 등록증이 분실되거나 없어진 때 외국인 등록증이 헐어서 못쓰게 된 때 필요한 사항을 기재할 난이 부족한 때 성명, 성별, 생년월일, 국적이 변경되어 외국인 등록사항 변경 신고를 한 때 동반으로 등재된 자가 만 17세가 된 때

체류자격 일반 01

체류자격의 종류

출입국관리법에 따라 규정되는 체류자격은 A-1부터 H-2까지 모두 8개의 그룹의 36개이 다 (시행령 별표1). 각 그룹 안에 포함된 체류자격들이 일관된 기준으로 분류된 것으로 보 이지는 않는다. 법무부에서 정기적으로 개정하는 외국인 체류안내 매뉴얼과 사증발급 안 내 매뉴얼이 체류자격과 관련하여 법무부가 정기적으로 공개하는 유이한 자료이다. 수시 로 개정되는 만큼, 하이코리아에서 가장 최근에 개정된 매뉴얼을 확인할 필요가 있다. 각 체류자격에 대해 간략하게 살펴보면 다음과 같다 (상세내용은 출입국관리법령과 법무부 매뉴얼 참조). 고용허가제 하의 이주노동자 관련 주의사항은 별도의 항목에서 상술한다.

그룹 A (외교 공무)

그룹 B (사증 미발급)

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주로 외국과의 국제적 관계에 따라 발급되는 체류자격이다.

사증을 발급받지 않고 입국하는 경우로, 사증면제협정 국가의 국민, 관광 목적으로 단기 체류하는 외국인 등이 해당된다

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90일 이하의 단기체류를 위한 체류자격이다. 일반적으로 관광통과 (B-2)와 단기방문 (C-3) 체류자격이 외국인 입국자 중 다수를 차지한 그룹 C

다. 단기방문(C-3) 사증으로 영리활동을 할 수 없다. 외국인 등록이 불

(단기체류)

가하여 신분 증명을 위해서는 외국인 등록증이 아닌 여권을 사용하여 야 한다. 단기취업 (C-4) 사증은 단기간의 영리활동을 대상으로 하고, 2015년 말 도입된 ‘농어촌 계절근로자’가 대표적인 C-4 체류자격이다.

이 그룹의 체류자격은 원칙적으로 장기체류를 목적으로 하나, 영리활 동을 하지 않거나 국외에서 고용이 결정되어 입국한 경우, 또는 구직활 동을 하는 경우에 해당한다. 특히 D-2 (유학), D-4(연수) 사증 발급이 많다. 전문대학, 대학, 대학원 또는 특별법의 규정에 의하여 설립된 전 그룹 D (비취업 전문인력)

문대학 이상의 학술기관에 교육 받는 자가 D-2(유학) 사증 발급 대상 이며, 직업학교, 학점은행제 학교 등은 일반적으로 D-2 사증 대상이 되 지 않는다. 어학연수, 전문 기술 연수 등에 등록하려는 외국인 유학생 은 D-4(연수) 사증을 발급 받아야 한다. 고등학교 이하의 교육기관 유 학생도 D-4 사증 발급 대상이다. 유학을 마친 후 국내 기업 취업을 위 해 계속 체류하기 위해 구직(D-10) 사증을 신청할 수 있다.

일반적으로 국내에서 취업 결정이 되어 경제활동을 하는 체류자격이 다. 교수, 회화지도 등 전문인력 뿐만 아니라 E-9 등 비전문인력도 포함 한다. E-6(예술흥행) 중 대부분은 ‘호텔 유흥 분야’(E-6-2)인데, 사실상 성매매 업소에 외국인 여성을 공급하는 수단으로 악용되고 있다는 비 그룹 E (장기 취업 경제활동)

판이 많다. 법무부는 2020년부터 해당 체류자격에 따른 피해를 방지 하기 위해 체류기간의 단기부여, 비자심사 강화, 수사 시 인신매매 피 해 여부 적극 확인 등의 방침을 발표하였다. 이에 따라 기간 연장 등 체 류허가 심사 시 해당 외국인의 직접 면담이 의무화되고, 해당 비자 소 지자를 접하는 출입국 공무원의 인신매매 피해자 식별 지표 작성이 의 무화되었다. 2019년 말부터 기존 3개월에서 연장되어 5개월 간 체류 가 허용되는 계절근로자를 위한 E-8 체류자격이 신설되어, 단기취업 (C-4) 체류자격과 병행하여 계절근로자 제도가 운영된다.

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그룹 F (장기체류)

기본적으로 장기체류를 전제로 한 체류자격이나, 그 요건은 가족관계 등에 근거한 방문동거, 재외동포, 영주 등 다양하다. 대표적으로 결혼이 민 (F-6), 영주 (F-5) 체류자격이 여기에 해당한다.

열거된 체류자격의 부여조건에 해당하지 않는 다양한 기타목적의 체류 그룹 G

를 위하여 부여되는 체류자격이다. 기존에 부여받은 체류기간이 지났

(기타)

으나 계속하여 국내에 체류할 필요가 있는 경우, 난민법에 따라 난민인 정을 신청한 경우, 인도적 체류허가를 받은 경우 등이 모두 G-1 비자 발 급 대상이 될 수 있으며, 구체적으로는 다음과 같다. - 산업재해 청구 및 치료 중인 사람과 그 가족 - 질병, 사고로 치료 중인 사람과 그 가족 - 각종 소송 진행 중인 사람 - 임금체불로 노동관서에서 중재 중인 사람 - 난민신청자 - 난민불인정자 중 인도적 체류허가자 - 사고 등으로 사망한 사람의 가족 - 임신, 출산 등 인도적 체류허가자 - 질병치료 등으로 입국 후 장기치료가 필요한 환자와 그 가족 - 성폭력 피해자 등 인도적 고려가 필요한 사람 - 인도적 체류자(G-1-6)의 가족

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그룹 H

방문취업(H-2) 비자는 중국 및 구소련 독립국가연합 지역에 거주하

(관광취업과 방문취업)

는 재외동포 중 단순노무 업종에 종사하려는 자에게 발급되는 체류 자격이다.

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02 가. 체류자격 외 활동허가

체류자격의 변경, 연장 등

취업을 할 수 없는 체류자격을 가진 외국인이 취업 활동을 하기 위해서는 체류자격 외 활 동허가를 받아야 한다 (제20조). 체류자격 외 활동허가를 받으려는 사람은 체류자격 외 활동허가 신청서에 체류자격별 해당 서류(시행규칙 별표 5의2)를 첨부해서 그 체류지를 관할하는 출입국·외국인청의 장 등에게 제출해야 한다 (시행령 제25조제1항). 원칙적으로 원 근무처보다 근무시간이 길거나 보수가 많은 경우에는 체류자격 외 활동이 허가되지 않는다. 주로 외국인유학생이 학업을 병행하며 생활비를 위한 아르바이트를 하는 경우 신청하는 경우가 많다 (시간제 취업허가 – 아래에서 상술). 새롭게 종사하고자 하는 활동이 주된 활동인 경우에는 체류자격 변경허가를 받도록 안내한다 (시행규칙 제29조). 나. 체류자격의 변경 체류자격의 변경은 원칙적으로 본국으로 출국한 후, 다른 체류자격의 사증을 받고 입국하 여야 한다. 예외적으로 허용되는 경우는 어학연수 (D-4)를 마치고 대학에 입학(D-2)하는 경우, 단순 취업(E-9)으로 일하던 중 내국인과 혼인하여 결혼이민(F-6)으로 체류자격을 변경하는 경우, 기타(G-1)으로 체류자격을 변경하는 경우 등이다.

다. 체류자격의 연장 최초 신청한 체류자격에 따른 체류기간을 초과하여 계속 체류가 필요한 경우 기존 기간 이 만료되기 전에 체류기간을 연장하여야 한다 (제25조 및 시행령 제31조). 만료일이 지 난 후에 체류기간 연장허가를 신청하는 경우 도과한 기간에 따른 범칙금을 납부해야 하 고, 최근 3년 간 출입국관리법 위반자의 경우 영주자격 신청을 할 수 없는 불이익이 있으 니 주의하여야 한다. 특히 일부 체류자격의 경우 출입국외국인관서에 따라 체류자격 연장 심사를 엄격하게 진행하는 경우가 있으니, 가급적 체류기간 만료일 이전에 넉넉한 시간을 두고 체류기간 연장절차를 진행하는 것이 좋다.

라. 체류자격 변경·연장 불허에 대한 불복 체류자격 변경 불허, 체류자격 연장 불허에 대해서는 행정심판, 행정소송이 가능하다 (상 세 내용은 행정쟁송 설명 항목 참조). 법원 판단의 기준은 아래 강제퇴거 취소소송 관련 항 목과 크게 다르지 않다. 마. 외국인의 정치활동 외국인은 원칙적으로 정치활동이 제한된다 (제17조 제2항). 외국인이 정치활동을 한 경 우 법무부 장관은 그 외국인에 대해 활동중지명령을 내리고, 명령을 이행하지 아니할 때 는 강제퇴거할 수 있다 (제17조 제3항, 시행령 제22조). 명시적·공개적으로 이 조항에 따 라 강제퇴거된 사례는 없으나, 어쨌든 외국인에 대해 이 조항을 이유로 들며 집회 참가 자 제 등 정치적 의사표현을 하지 말 것을 종용한 사례는 종종 확인된다. 159

결혼이주 01 가. 국민의 배우자

입국

한국 국적 국민과 혼인한 외국인은 국민의 배우자 (F-6-1) 자격으로 한국에 입국할 수 있 다. 이때 재외공관으로부터 체류기간 90일 이하의 단수 사증의 발급 심사를 위해 소득요 건 및 주거요건 관련 서류, 교제경위 및 혼인의사 관련 서류, 범죄경력조회서, 건강진단서, 의사소통 증명 등의 서류를 제출하여야 한다(시행규칙 제9조의4, 시행규칙 제9조의5; 상 세내용은 최신 사증자격별 안내매뉴얼 참조). 1) 국제결혼 안내 프로그램 중국, 베트남, 필리핀, 캄보디아, 몽골, 우즈베키스탄, 태국 국적의 외국인은 원칙적 으로 국제결혼 안내 프로그램을 사전에 이수하고, 그 이수 증명을 사증 발급 신청 시 제출하여야 한다 (국제결혼 안내 프로그램 이수 대상 및 운영사항 고시). 단 아래 의 경우에는 국제결혼 안내 프로그램 이수가 면제될 수 있다. ① 외국인 배우자의 국가에서 6월 이상 또는 제3국에서 유학, 파견근무 등을 위해 장기 사증으로 계속 체류하면서 교제한 경우 ② 국내에서 외국인 배우자가 91일 이상 합법체류하면서 초청자와 교제한 경우 ③ 배우자 임신, 출산, 그 밖에 인도적인 고려가 필요하다고 인정하는 경우

2) 초청인의 소득 기준 외국인을 배우자로 초청하는 국민은 2020년 기준 과거 1년간의 연간소득(세전)이 다음 이상이어야 한다 (결혼동거 목적의 사증 발급에 필요한 소득요건 고시). 구분

2인가구

3인가구

4인가구

5인가구

소득기준

17,951,880

23,223,462

28,495,044

33,766,626

3) 의사소통 증명 원칙적으로 외국인 배우자는 아래 중 하나의 한국어 구사 능력을 갖추어야 한다 (결 혼동거 목적의 사증 발급에 필요한 기초 수준 이상의 한국어 구사요건 고시). ① 교육부 소속 국립국제교육원이 주관하는 한국어능력시험(TOPIK) 초급 1급 이상 취득 ② 재외공관의 장이 법무부장관의 승인을 받아 지정하는 기관에서 시행하는 초급 수준 상당의 한국어 교육 과정 이수 ※ 예시) 문체부 세종학당의 초급 1급 과정(120-150시간) 이수 160

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외국인 배우자나 초청하는 국민이 1년 이상 공통의 국가 (한국 포함)에서 거주한 경 우 등에는 위 한국어 구사 능력 요건이 면제된다(상세 내용은 위 고시 참조).

나. 자녀양육 이미 출생한 자녀가 있는 경우에는 소득 입증서류, 한국어 구사 입증서류, 국제결혼 안내 프로그램, 범죄경력조회서, 건강진단서의 서류가 면제된다 (결혼동거 목적의 사증 발급 시 심사면제 기준 고시). 친자관계를 입증하기 위해 자녀가 국민인 경우 자녀의 기본증명 서, 외국인인 경우 출생증명서, 유전자 검사서류 등을 제출하여야 한다.

체류

입국 후 90일 이내에 외국인 등록 및 최초 체류기간 연장허가를 신청한다. 최초에는 1년 의 체류기간이 부여되며, 연장 시 통상 2년의 체류기간이 부여된다 (담당 공무원의 재량 에 따라 최대 3년).

입국 후 90일 이내 외국인 등록 및 최초 체류기간 연장허가를 신청

1년의 체류기간부여 (최초)

통상 2년의 체류기간 부여 (연장)

이혼

국민의 배우자 자격으로 체류하다가, 배우자의 사망·실종, 그 밖에 자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인 관계를 유지할 수 없는 사람은 혼인단절자(F-6-3) 자격을 부여 받 을 수 있다. 그 외에 한국 국적의 자녀를 양육하는 사람, 위 자녀에 대한 면접교섭권을 가 진 사람도 체류할 수 있다 (F-6-2). 위의 경우에 해당하지 않는 경우 가사정리(F-1-6) 체 류자격으로 1회 6개월의 범위에서 최대 1년까지 체류기간 연장이 가능하다.

161

관련사례 및 주의사항

가. 미등록체류 상태에서 한국인 배우자와 혼인한 후의 체류자격 변경

사례

체류자격이 없는 상태에서 내국인과 혼인하여 혼인신고를 마친 후 자녀를 임신 또는 출산이 예정되어 있거 나 자녀 양육 등 특별한 사유가 있는 경우 심사 후 체류자격 변경이 허용될 수 있다. 다만 원칙적으로 체류 자격이 없는 경우에는 출국이 원칙이며, 심사 기준이 명확하지 않으니 유의할 필요가 있다.

나. 한국인 배우자와 이혼 후 체류자격 변경

사례

기존에는 F-6-3 자격을 위해서는 혼인 파탄에 관한 책임이 전적으로 국민 배우자에게 있음이 입증되어야 했지만, 최근 법원은 “결혼이민(F-6-3) 체류자격의 요건인 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관 계를 유지할 수 없는 사람’이란 ‘자신에게 주된 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사 람’ 즉 혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우자에게 있는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다.”라고 판시 하였다 (대법원 2019. 7. 4. 선고 2018두66869 판결). 따라서 이혼의 '전적인 책임'이 아닌 '주된 책임'만 한 국 국적 배우자에게 있는 경우에도 체류자격 변경이 가능하다고 본다.

다. 한국인 배우자와의 사이에 출생한 자녀에 대한 면접교섭권

사례

혼인이 단절된 자로 한국인 배우자와의 사이에서 출생한 자녀에 대한 면접교섭권을 가진 외국인은 ‘면접교 섭권을 가진 경우의 체류허가 특칙’에 의해 F-6-2 체류자격으로 변경된다. 체류자격 변경 심사 기준은 가정 법원의 결정 등에 의해 면접교섭권이 제한되지는 않았는지, 자녀와의 지속적인 교류가 있는지이다. 정기적 인 면접교섭이 이루어지고 양육비를 정기적으로 지급하고 있다면 ‘자녀와의 지속적인 교류’가 이루어지고 있다고 볼 수 있다 (수원지방법원 2018. 9. 7. 선고 2018구단6779).

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외국인 유학생 01

입국 및 체류

국내 대학에 합격 (D-2) 또는 대학 부설 어학원 등 (D-4)에 입학 허가를 신청하여 입학이 허가된 유학생은 표준입학허가서를 송부 받아 사증 발급을 신청한다. 사증 발급 절차는 법무부에서 운용하는 외국인 유학생 유치 및 관리역량 인증제에 따른 해당 대학의 분류 에 따라 다르나 (인증대학은 www.studyinkorea.go.kr 참조), 일반적으로 사증발급인정 서를 발급받은 후 자국 내 재외공관에서 해당 비자를 신청한다. 재외공관에 제출해야 하 는 서류는 다음과 같다.

신청서, 여권, 사진 1매 교육기관 사업자등록증 사본 표준입학허가서 결핵진단서 (해당 국가에 한함) 가족관계 입증서류 (부모의 잔고증명 등을 제출한 경우에 한함) 재정입증서류 (교환학생은 제외)

시간제 취업허가

외국인 유학생의 시간제 취업 허가는 학점 및 한국어 능력에 따라 취업허가 여부 및 취 업 시간이 차등적으로 인정된다. 일반적으로 주당 20시간 또는 25시간 이내로 취업 시간 이 제한된다. 시간제 취업허가를 받지 아니하고 취업한 경우 불법취업으로 처벌된다. 1차 적발 시 통고처분 후 체류허가로 결정하더라도 일반적으로 1년간 시간제 취업허가가 제 한되고, 2차 적발부터는 강제퇴거 대상이다. 허가를 받았으나 허가기준을 위반하고 취업 한 경우에도 적발 빈도에 따라 시간제 취업 불허, 유학자격 취소 등의 불이익을 받게 된다 (상세 내용은 외국인유학생 사증발급 및 체류관리 지침 참조). 체류자격 연장 신청 시 제 출하는 외국인 통장 사본 상의 거래 내역으로 불법취업을 인지하는 경우가 많으니 유의 할 필요가 있다. 다만 아래와 같은 활동은 허가제외대상이 될 수 있다 (출입국외국인관서 사전 확인 필요). 유학생이 학점 취득 등을 위해 행하는 인턴쉽, 연구프로젝트 참여로 일정 수당을 받는 경우 수학 중인 학교 내 조교(수업조교 포함) 도서관 사서 등 근로 장학생으로 참여하여 학교로부터 수당을 받는 경우 163

가사보조인 등과 같이 직업적으로 행하는 것이 아닌 일시적인 일상가사보조 또는 사무 보조 등에 따른 사례금 기타 보수를 받는 경우 직업적으로 행하는 것이 아닌 조언‧ 감정, 행사참가, 영화 또는 방송 임시 (1회 및 비연 속성) 출연 등 기타 이와 유사한 활동에 따른 보수를 받는 경우

재외동포 01

방문취업제(H-2) 체류자격

18세 이상 중국 및 CIS 지역 동포로서, 대한민국 국적을 보유하였던 자이거나 그의 직계 비속으로 외국 국적을 가진 자로, 국내 거소를 둔 국민 또는 영주권자인 8촌 이내의 혈족 또는 4촌 이내의 인척으로부터 초청을 받아야 한다. 사증발급을 위해서 대체로 가족관계 기록, 출생증명서, 초청자와 친족관계 진술서 및 신원보증서 등을 제출하여야 한다. 2019 년 9월부터 한국어능력입증서류, 해외 범죄경력서류 등도 제출하여야 한다. 원칙적으로 체류기간이 3년으로 제한되지만, 재고용시 최장 4년 10개월 체류가 가능하다. 농축산업, 제조업, 건설업 등 39개 단순노무에 한하여 취업이 가능하다.

재외동포(F-4) 체류자격

대한민국 국적을 보유하였던 자이거나 그의 직계비속으로 외국 국적을 가진 자이어야 한 다. 사증발급을 위해서 대체로 가족관계기록, 출생증명서 등을 제출하여야 하며, 2019년 9월부터 한국어능력입증서류, 해외 범죄경력서류 등도 제출하여야 한다. 3년 간의 체류 자격이 부여되며, 계속 연장이 가능하다. H-2 체류자격자들이 취업하는 단순노무 분야에 취업할 수 없으며, 경영·회계·사무, 운전·운송, 음식 서비스 등 17개 직무분야에 취업이 가 능하다.

기타 : 아동·청소년 중고등학교 유학(D-4) 등 예외적인 경우를 제외하면 일반적으로 아동은 방문 동거(F-1) 체류자격을 가지고 부모의 체류자격 유무에 종속된다. 아동들은 체류자격과 무관하게 초 등학교 및 중학교에 전입학이 가능하나, 고등학교 전입학은 학교장 재량에 따라 이루어진 다 (초중등교육법 시행령 제19조, 제75조). 초, 중, 고등학교 재학 중인 학생은 원칙적으로 강제퇴거 대상이 아니며, 그의 부모도 강제퇴거가 유예된다 (불법체류 학생의 학습권 지 원방안 지침). 그러나 부 또는 모 중 1인의 출국을 종용하거나 강제퇴거하는 사례도 있어 유의할 필요가 있다. 164

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단속 (조사) 01

조사의 개요

출입국관리공무원은 강제퇴거 사유에 해당한다는 의심이 있는 구체적인 용의자가 특정 된 경우, 그 개인에 대하여 사실확인 및 체류자격 위반 여부를 파악하는 위반조사를 진행 할 수 있다 (제47조). 출입국관리공무원이나 권한 있는 공무원은 신고의무규정이 제대로 이루어지고 있는지 확인하기 위한 사실조사를 진행할 수 있다 (제80조 제1항). 외국인 동 향조사는 외국인이 출입국관리법령에 따라 적법하게 체류하고 있는지를 조사하기 위하 여 출입국관리공무원 등이 외국인, 외국인을 고용한 자, 외국인의 소속 단체 또는 외국인 이 근무하는 업소의 대표자, 외국인을 숙박시킨 자를 방문하여 질문하거나 그밖에 필요한 자료를 제출할 것을 요구하는 활동을 말한다 (제81조 제1항 및 시행령 제91조의2 제1항). 출입국관리공무원이 외국인 동향조사를 한 경우 외국인동향조사부에 그 기록을 유지하 여야 하며(시행령 제91조 제3항, 시행규칙 제69조 제1항), 청장·사무소장·출장소장 또는 보호소장은 출입국관리의 기본정책 수립 및 운영에 필요한 사항 등이 있으면 지체 없이 법무부장관에게 보고하여야 한다(시행규칙 제69조 제2항). 출입국관리공무원 등의 질문 이나 자료 제출 요구를 정당한 이유 없이 거부하여서는 안되며(제81조 제4항), 그 경우 100만원 이하의 과태료가 부과될 수 있다(제100조 제2항 제3호).

‘단속’의 법적 근거

단속에 대한 근거 규정이 불충분하기 때문에 단속의 목적과 성격, 단속이 포함하는 행위 를 명확히 알 수 없고, 출입국관리공무원의 권한이 명확하지 않으며, 이로 인하여 적법절 차의 원칙이 지켜지지 못한다는 비판이 있다. 실무적으로는 '동향조사'를 실시하여 체류 자격 확인절차에 불응하는 외국인을 '긴급보호'하는 일련의 과정을 '단속'으로 보고, 동향 조사(제81조)와 보호(제51조)의 규정을 법적 근거로 보고 있다.

공무원의 통보의무 등

가. 통보의무 출입국관리법 제84조(통보의무) 제1항 본문은 공무원에게 원칙적으로 출입국 관리법 위 반자를 발견하면 그 사실을 지체 없이 지방출입국·외국인관서의 장에게 알릴 의무("통보 의무")를 부과하고 있다. 동법 시행령 제92조의2는 아래의 경우에 통보의무를 면제하고 있다. 1) 「 초ㆍ중등교육법」 제2조에 따른 학교에서 외국인 학생의 학교생활과 관련하여 신상 정보를 알게 된 경우

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2) 「 공공보건의료에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 공공보건의료기관에서 담당 공무 원이 보건의료 활동과 관련하여 환자의 신상정보를 알게 된 경우 3) 그 밖에 공무원이 범죄피해자 구조, 인권침해 구제 등 법무부령으로 정하는 업무를 수행하는 과정에서 해당 외국인의 피해구제가 우선적으로 필요하다고 인정하는 경우 - 「형법」 제2편제24장 살인의 죄, 제25장 상해와 폭행의 죄, 제26장 과실치사상의 죄, 제28장 유기와 학대의 죄, 제29장 체포와 감금의 죄, 제30장 협박의 죄, 제31 장 약취(略取), 유인(誘引) 및 인신매매의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄, 제37장 권리행사를 방해하는 죄, 제38장 절도와 강도의 죄 또는 제39장 사기와 공갈의 죄에 해당하는 범죄 수사

- 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 또는 「교 통사고처리 특례법」 위반에 해당하는 범죄 수사

- 「직업안정법」 제46조제1항 각 호 위반에 해당하는 조사

- 「국가인권위원회법」 제30조제1항 각 호에 따른 인권침해나 차별행위의 조사와 구제

- 그 밖에 법무부장관이 정하는 업무

따 라서 초, 중, 고등학교 교직원, 공공의료기관 공무원, 범죄피해자와의 관계에서의 검·경찰, 국가인권위원회 조사관 등은 출입국관리법 위반 사실을 지방출입국·외국 인관서에 통보할 의무는 면제된다. 다만 근로감독관 및 범죄사건 참고인, 증인과의 관계에서의 경찰 공무원 등은 통보의무 면제대상이 아니다. 따라서 외국인 당사자 의 미등록 지위를 문제삼아 업무 처리가 곤란하다거나, 출입국·외국인청에 미등록 체류 사실을 통보해야 한다고 주장하는 공무원이 위의 면제 범위에 해당한다면, 관 련 조항을 제시하며 통보의무가 없다고 강조할 필요가 있다. 다만 관련 규정은 ‘통 보의 금지’를 규정하고 있지는 않으므로 면제대상에 해당하더라도 출입국관리법 위 반사실을 지방출입국·외국인관서에 통보하는 공무원을 제재할 방법은 없다.

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경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

나. 인계의무 출입국관리법 제101조 제2항은 "출입국관리공무원 외의 수사기관이 출입국사범에 관한 사건을 입건한 때에는 지체 없이 관할사무소장ㆍ출장소장 또는 외국인보호소장에게 인 계하여야 한다"고 규정하고 있다. 따라서 경찰 등이 출입국위반 사건을 입건한 경우에는 원칙적으로 위반자의 신병을 지방출입국·외국인관서에 인계하여야 한다. 대법원은 "경찰 관이 불법체류자임을 알면서도 이들의 신병을 출입국관리사무소에 인계하지 않고 훈방" 하는 행위는 직무유기죄에 해당한다고 판시한 바 있다 (대법원 2008.2.14. 선고 2005도 4202).

위법한 단속에 대한 권리 구제

단속 과정에서 허용되지 않는 폭행이나 협박, 증표 제시 의무 등의 위반, 위법한 체포 및 감금 등으로 인해 신체상, 재산상의 손해가 발생하였다면 국가를 상대로 손해배상을 청구 할 수 있다 (인정한 사례로 서울남부지방법원 2017.5.12. 선고 2016나61691 등). 폭행 등 위법한 강제력 사용을 이유로 형사고소도 가능하다.

관련사례 및 주의사항

가. 단속의 제한: 주거권자 또는 관리자의 사전 동의 1) 사 업장 출입 시 주거권자 또는 관리자의 사전 동의 필요 대법원은 "영장주의 원칙의 예외로서 출입국관리공무원 등에게 외국인 등을 방문 하여 외국인동향조사 권한을 부여하고 있는 위 법 규정의 입법 취지 및 그 규정 내 용 등에 비추어 볼 때, 출입국관리공무원 등이 출입국관리법 제81조 제1항에 근거 하여 제3자의 주거 또는 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 등에 들어가 외국인을 상대로 조사하기 위해서는 그 주거권자 또는 관리자의 사전 동의 가 있어야 한다고 할 것이다"라고 하여, 제81조에 따른 조사의 범위를 제한적으로 해석하고 있다 (대법원 2009. 3. 12 선고 2008도7156). 2) 일반인의 자유로운 출입이 허용되지 아니한 사업장 사업장에 울타리가 처져있지 않다거나 출입문에 차단시설이 설치되지 않았다는 사 정만으로 일반인의 자유로운 출입이 허용된 사업장으로 볼 수는 없다 (청주지방법 원 제천지원 2016. 5. 20. 선고 2015고합44). 3) ‘주거권자 또는 관리자’의 범위 사전 동의를 할 '주거권자 또는 관리자'는 조사를 위해 진입하려는 당해 사업장의 주 거권자나 관리자를 의미한다(서울남부지방법원 2017. 5. 12. 선고 2016나61691 판 결).

167

4) ‘사전 동의’의 범위 동의는 묵시적으로 표현될 수도 있을 것이나, 이 경우는 명시적 동의에 준할 만한 명백한 상황이라야 할 것이고, 출입국관리공무원이 주거권자나 관리자에게 주거나 사업장 등에 들어감과 동시에 조사의 개시를 고지하는 것만으로 동의의 요건이 충 족된다고 보기 어렵다 (의정부지방법원 2008. 4. 23. 선고 2008고단291 등).

나. 단속의 제한 : 출입국사법 단속과정의 적법절차 및 인권보호 준칙 법무부 훈령인 「출입국사법 단속과정의 적법절차 및 인권보호 준칙」은, 단속과정에서 요 하는 적법절차의 요건을 규정하고 있다. 준칙은 법령은 아니나, 공무원의 위법성을 민형 사 상 절차에서 주장할 때 위법성의 근거로 사용될 수 있다.

/ 내용 /

/ 조항 /

/ 상세내용 /

제3조 제1호

폭언이나 가혹행위 또는 차별적 언행 금지

제3조 제6호

강제력 행사는 필요 최소한의 범위 내

폭력·폭언 금지

보호장비 또는 보안장비를 사용하는 때에는

무분별한 강제력 사용 금지

제25조

미리 경고를 발한 후에 사용 다른 억제 수단이 없는 경우에 보충적으로 사용 상대방 피해를 최소화 하는 수단과 방법을 선택

신분증 우선제시, 단속이유 설명

168

제3조 제4호

단속자의 신분을 알 수 있도록 신분증 우선 제시 단속배경 등 피단속자가 인지할 수 있도록 설명

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제8조 제11조

여권 등을 미소지하여 미등록 체류 외국인으로 판명된 경우에는 긴급보호

무분별한 단속 금지

구두 또는 고지문에 따라 진술거부권과 변호인 제11조

선임권이 있고 이의신청권 있음을 고지

‘미란다 원칙’

출국심사 01

출국심사의 개요

외국인은 출국을 위해 유효한 여권을 가지고 출입국항에서 출입국관리공무원의 출국심사 를 받아야 한다 (제28조 제1항). 다음의 외국인은 법무부장관이 3개월 이내의 기간을 정하 여 출국을 정지할 수 있다 (제4조, 시행령 제1조의3 제1항 및 시행규칙 제6조의2 제1항).

1 형사재판에 계속(係屬) 중인 사람 2 징역형이나 금고형의 집행이 끝나지 아니한 사람 3 벌금 1천만원이나 추징금 2천만원을 내지 아니한 사람 4 5천만원 이상의 국세ㆍ관세 또는 지방세를 정당한 사유 없이 그 납부기한

까지 내지 아니한 사람 5 그 밖에 대한민국의 이익이나 공공의 안전 또는 경제질서를 해칠 우려가

있어 그 출국이 적당하지 아니하다고 법무부령으로 정하는 사람 (병역법 위반자, 2억원 이상의 국세를 포탈한 혐의로 세무조사를 받고 있는 사람, 20억원 이상의 허위 세금계산서 또는 계산서를 발행한 혐의로 세무조사를 받고 있는 사람, 출입국항에서 타인 명의의 여권 또는 위조·변조여권 등으 로 출입국하려고 한 사람, 그 밖에 출국 시 국가안보 또는 외교관계를 현저 하게 해칠 염려가 있다고 법무부장관이 인정하는 사람 등)

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범칙금, 과태료 부과

출입국관리법 제79조에 따라 17세 미만의 미성년 외국인의 보호자에게 체류자격 부여 신 청 의무가 부여되고, 위반자에 대해서는 100만원 이하의 과태료가 부과된다 (제100조 제2항 제2호). 법무부는 관행적으로 외국인 등록이 되지 않은 아동의 출국 시 과태료 미 납을 이유로 출국을 사실상 불허하였는데, 법적 근거는 없었다. 제도 개선을 권고한 2018 년 초 인권위 결정 이후 같은 해 9월 법무부는 과태료 미납 외국인에 대해서도 출국을 허 용하겠다는 입장을 표명하여, 현재는 과태료 납부 여부와 무관하게 출국이 불허되지는 않 는 것으로 알려져 있다. 출입국관리법 위반(미등록체류 및 취업 등)에 대해 범칙금 납부를 통고할 수 있고 (제102 조 - 통고처분), 그 기준은 출입국관리법 시행규칙 별표7 및 별표8에서 정하고 있다.

2020년 5월 현재 범칙금 기준은 다음과 같다. 부과대상

미등록체류 및 취업

170

위반기간

현행 (만원)

30%부과 (만원)

50%부과 (만원)

1개월 미만

100

1개월~3개월

150

3개월~6개월

200

100

6개월~1년

400

120

200

1년~2년

700

210

350

2년~3년

1,000

300

500

3년 이상

2,000

600

1,000

경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

관련사례 및 주의사항

가. 미등록체류자의 자진출국 미등록체류 외국인이 자진출국하는 경우 관행적으로 출입국사무소 사범과에서 통고처분 을 면제하였다. 그러나 법무부는 2020년 7월 1일부터는 점차적으로 미등록 체류자에 대 한 범칙금을 감경 없이 부과하겠다는 정책을 발표한 바 있어, 이 정책이 실제로 집행된다 면 출국하는 미등록 외국인은 장차 범칙금 면제를 받지 못할 것으로 보인다. 입국기록이 없는 한국 출생 외국인의 사범 심사 과정에서, 밀입국 사실의 부존재를 확인 하기 위해 실무적으로 국내 병원 발급 출생증명서 사본 제출을 요구한다.

출국명령 및 강제퇴거 01

출국명령

출국명령은 강제퇴거사유에 해당하거나 출입국관리법을 위반한 외국인에 대하여 자진하 여 출국할 것을 명령하는 것을 말한다. 가장 일반적으로는 강제퇴거사유 대상자이나 자기 비용으로 자진하여 출국할 의사를 표명할 경우, 법무부는 출국명령을 할 수 있다. 한국 내 생활관계를 정리할 시간을 확보하고 강제퇴거명령에 부가되는 5년 재입국 금지의 불이익 을 피할 수 있다는 실익이 있다. 출국명령을 받고도 지정한 기한까지 출국하지 아니한 경 우 강제퇴거명령을 발급한다 (제68조 제4항).

강제퇴거

가. 의의 및 사유 지방출입국ㆍ외국인관서의 장은 출입국관리법 제46조 제1항에 따른 강제퇴거 사유에 해 당하는 외국인은 대한민국 밖으로 강제퇴거할 수 있다. 강제퇴거 사유를 간략하게 살펴보 면 다음과 같다.

나. 출입국관리 위반 - 유효한 여권 또는 사증 없이 입국한 자 (제7조 위반) - 허위초청으로 입국한 외국인 (제7조의2 위반) - 입국금지사유 (제11조제1항 각 호)가 입국 후에 발견되거나 발생한 사람

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- 입국심사를 받지 않거나 밀입국한 사람 등 (제12조제1항ㆍ제2항 또는 제12조의3 위반) - 제13조제2항에 따라 지방출입국ㆍ외국인관서의 장이 붙인 허가조건을 위반한 사람 - 승무원 상륙허가, 관광상륙허가, 긴급상륙허가, 재난상륙허가, 난민임시상륙허가 를 받지 아니하고 입국한 사람[제14조제1항, 제14조의2 제1항, 제15조 제1항, 제16 조 제1항 또는 제16조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 상륙한 사람, 제14조 제3항(제14조의2 제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제15조제2항, 제16조 제2항 또는 제16조의2제2항에 따라 지방출입국·외국인관서의 장 또는 출입국관 리공무원이 붙인 허가조건을 위반한 사람] - 허위서류를 제출한 사람 (제26조 위반) - 유효한 여권을 가지고 출국심사를 받지 않은 사람 (제28조 제1항, 제2항)

다. 체류관리 위반 - 체류자격의 범위를 벗어나거나 체류기간을 초과하여 체류 (제17조제1항ㆍ제2항), 외국인 고용 제한을 위반(제18조), 체류자격 외 활동허가를 받지 아니하고 체류자격 에 해당하는 활동과 함께 다른 체류자격에 해당하는 활동을 한 사람 (제20조), 대한 민국에서 출생하여 체류자격을 가지지 못하고 체류하게 된 외국인이 법에 정한 기간 내에 체류자격을 부여받지 못한 사람(제23조), 체류자격 변경허가를 받지 아니하고 다른 체류자격에 해당하는 활동을 한 사람(제24조), 체류기간 연장허가를 받지 아니 하고 체류기간을 초과하여 체류한 사람 (제25조) - 근무처의 변경허가, 추가허가를 받지 아니하고 근무처를 변경하거나 추가한 사람, 그러한 외국인을 고용하거나 고용을 알선한 사람 (제21조제1항, 제2항) -제 22조에 따라 법무부장관이 정한 거소 또는 활동범위의 제한이나 그 밖의 준수사 항을 위반한 사람 -입 국한 날부터 90일 내 외국인 등록을 하지 않은 사람 (제31조 위반)

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라. 범죄 등 - 여권이나 외국인등록증을 채무이행 확보수단으로 제공할 것을 강요한 사람 등 (제 33조의3을 위반한 외국인) -금 고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람 -다 음의 죄를 범한 사람 (시행규칙 제54조의2 제1호, 제54조). 위와 다르게 금고 이상 의 형의 선고를 요건으로 하지 않는다.

1. 「 형법」 제2편제24장 살인의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄 또는 제38장 절도와 강도의 죄중 강도의 죄를 범한 자 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반의 죄를 범한 자 3. 「마약류관리에 관한 법률」 위반의 죄를 범한 자 4. 「 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의2ㆍ제5조의4ㆍ제5조의5ㆍ제5조 의9 또는 제11조 위반의 죄를 범한 자 5. 「국가보안법」 위반의 죄를 범한 자 6. 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」 제4조 위반의 죄를 범한 자 7. 「보건범죄단속에 관한 특별조치법」 위반의 죄를 범한 자

강제퇴거명령 등에 대한 불복

1) 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 집행정지 신청 이 미 외국인보호소에 보호조치 된 경우 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 집행 정지를 신청할 수 있다 (행정소송법 제23조 제2항). 보호명령은 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이기는 하나, 강제퇴거명령에 대한 집행정지 결정이 있다고 하여 보호명령의 집행도 당연히 정지한다고 볼 수는 없다는 것이 대법원의 태도이다(대법원 1997.1.20. 96두 31). 따라서 보호명령에 대하여는 별도로 집행정지를 신청하여야 한다. 2) 강제퇴거명령 및 보호명령에 대한 행정심판 또는 행정소송 강 제퇴거명령 및 보호명령은 행정심판 또는 행정소송으로 불복할 수 있다. 일반적으로 법원은 외국인에 대하여 강제퇴거를 명할지 여부에 관한 정부의 재량권을 폭넓게 인정 하면서, 재량권 행사의 기초가 된 사실에 오인이 있거나 재량권 행사가 비례원칙 또는 평등원칙을 위반한 경우에는 재량권의 일탈･ 남용에 해당하여 위법하다고 본다. 173

예를 들어 ｢ 도로교통법｣ 위반으로 벌금 200만원의 약식명령을 받고 확정된 외국인 에 대한 강제퇴거명령을 취소하며, 이미 여러 해 동안 국내 에서 생활한 점, 한국 국적 의 배우자와 한국에서 생활하고 있는 사실 등을 제시 하며 “오랜 기간 한국에 거주하 면서 쌓아 온 일체의 기득권과 거주, 이전의 자유, 가족과의 결합을 포함한 행복추구권 등이 심각하게 침해된다는 점”을 들어 강제퇴거명령의 위법성을 인정한 사례가 있었 다 (대전지방법원 2008. 5. 28, 2008구합985 판결). 형사고소가 제기된 후 취소되어 공소권 없음 처분을 받은 외국인에 대해 내려진 강제퇴거명령을 취소하며, “이미 입국 하여 거주하면서 내국인들과 긴밀한 유대관계를 구축하고 일정한 직업에 종사하는 등 생활관계를 형성한 경우, 대한민국에 입국하려는 외국인에 비하여 이미 형성된 사회, 경제적 이익을 보호할 필요성이 더욱 크다는 점”이 고려되기도 하였다 (서울행정법원 2014. 9. 19, 2014구합5842 판결). “대한민국에서 출생하여 현재까지 사실상 오직 대 한민국만을 그 지역적･ 사회적 터전으로 삼아 살아 온 사람”의 강제퇴거명령을 “인간의 존엄성을 수호하고 생존권을 보장하여야 할 문명국가의 헌법정신에 어긋”난다는 이유 로 법원이 취소한 사례도 존재한다 (청주지방법원 2018. 5. 17. 2017구합2276).

관련사례 및 주의사항

가. ‘금고 이상의 형을 선고받고 석방된 사람’의 해석 1) 벌금형 선고 벌금형이 선고된 경우에는 위의 강제퇴거 대상 기준에는 해당하지 않으나, 실무적 으로는 출입국관리법 제46조 제1항 제3호(입국금지) 규정을 적용하여, 해당 외국인 이 대한민국의 이익이나 공공의 안전을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만 한 상당한 이유가 있는 사람 (제11조 제1항 3호), 또는 경제질서 또는 사회질서를 해 치거나 선량한 풍속을 해치는 행동을 할 염려가 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람 (제11조 제1항 4호)에 해당하는 것으로 보아 강제퇴거명령 또는 출국명령 을 부여하고 있다. 다만 벌금형 선고를 이유로 출국명령 또는 강제퇴거명령을 발부하는 경우에는 그 타당성 여부를 보다 신중하게 검토해야 한다고 판단한 판례도 존재한다 (인천지방 법원 2015.11.5. 2015구합50805). 2) 수사, 재판과정에서 구속되었다가 집행유예 판결 선고 금고 이상의 형을 실형으로 한정할 근거는 없으므로, 금고형 또는 징역형의 집행유 예도 포함된다는 것이 일반적인 법원의 해석이다 (서울고등법원 2014.7.10. 선고 2013누51482 등). 3) 수사, 재판과정에서 구속된 적이 없다가 집행유예 판결 선고 법문에서 “선고받고 석방된 사람”이라고 규정하고 있으므로, 불구속 수사, 재판을 받고 집행유예를 선고 받은 자는 포함되지 않는다는 해석이 있으나 (서울행정법원

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2014. 11. 21. 2014구단57174). 주류적 해석은 금고 이상의 형을 선고 받은 이상 불 구속 재판을 받다가 금고 이상의 형에 대하여 집행유예 판결이 선고되었더라도 강 제퇴거 대상자에 해당한다는 것이다. 4) 상급심에서 벌금형 또는 무죄판결 1 심 또는 2심 단계에서 금고 이상의 형이 선고되었다고 하더라도 상고심에서 최종 적으로 벌금형 또는 무죄판결이 선고된 경우는 강제퇴거 대상이 아니다 (서울행정 법원 2012.12.7. 2012구합41400).

나. 이의신청 및 특별체류허가 강제퇴거명령에 대하여 이의신청을 하려면 강제퇴거명령서를 받은 날부터 7일 이내에 지 방출입국ㆍ외국인관서의 장을 거쳐 법무부장관에게 이의신청서를 제출하여야 한다 (제 60조 제1항). 출국명령에 대해서는 이의신청절차가 따로 없다. 이의신청을 기각하면서, 용의자가 대한민국 국적을 가졌던 사실이 있거나 그 밖에 대한 민국에 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되면 그의 체류를 허가할 수 있다 (제61 조). 특별한 사정은 영주(F-5) 체류자격을 가지고 있는 경우, 대한민국 정부로부터 훈장 또는 표창을 받은 사실이 있거나 대한민국에 특별한 공헌을 한 사실이 있는 경우, 그 밖에 국가이익이나 인도주의(人道主義)에 비추어 체류하여야 할 특별한 사정이 있다고 인정되 는 경우이다 (시행령 제76조). 그러나 특별체류허가가 인정되는 경우는 극히 드물고 (매 년 몇십건 정도), 대체로 한국 국적자와 가족을 이루고 있는 외국인에게 특별체류허가가 인정되는 것으로 알려져 있다.

다. 외국인 인권보호 및 권익증진협의회 법무부장관의 자문기구인 외국인정책위원회의 특별분과위원회로서, 외국인 인권보호 및 권익증진협의회가 설치·운영되고 있다. 협의회의 심사 사항은 훈령에 따라 미등록체류외 국인에 대한 보호일시해제, 체류허가 또는 출국유예, 임금체불, 전세금 미반환 등의 사유 에 따른 미등록체류 외국인의 퇴거집행 지연을 해소하기 위하여 채권추심 등의 위임, 국 민과의 이혼 등으로 별거 중인 외국인의 체류허가 판단 등이 나열되어 있으나, 이에 한정 되는 것은 아니다. 고충심사를 청구하고자 하는 자는 관할 지방출입국외국인청에 고충심사 청구서를 증빙 서류와 함께 제출한다. 청장의 판단으로 지방외국인 인권보호 및 권익증진협의회 (지방 협의회)의 안건으로 회부될 수 있다. 청장은 지방협의회 결정을 존중하여 고충사항을 처 리한다. 청구인이 지방협의회 결정에 대한 재심을 청구하면 중앙 외국인 인권보호 및 권 익증진협의회 (중앙협의회) 안건으로 심의된다. 법무부 장관은 중앙협의회의 결정을 보 고 받아 해당 지방 출입국외국인청장에게 송부하고, 청장은 이 결정을 존중하여 고충사항 을 처리한다. 175

보호(구금) 01

개요

출입국관리법 제2조 11. "보호"란 출입국관리공무원이 제46조제1항 각 호에 따른 강제퇴거 대상에 해 당된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람을 출국시키기 위하여 외국인보호 실, 외국인보호소 또는 그 밖에 법무부장관이 지정하는 장소에 인치(引致)하고 수 용하는 집행활동을 말한다.

절차

가. 외국인보호실에서의 보호 강제퇴거 대상자인지를 심사하기 위하여 원칙적으로 10일 이내의 기간 동안 보호가 가능 하며(출입국관리법 제52조 제1항), 대부분은 일주일 이내에 심사와 판단이 이루어진다.

나. 강제퇴거명령서, 출입국사범통고서 발부 강제퇴거 대상자로 판단된 경우 처분 서류를 발부받는다. 강제퇴거명령서와 달리 보호명 령서는 당사자에게 직접 발부되지 않는다. 따라서 보호일시해제청구 등을 위한 보호명령 서의 정보는 각 출입국·외국인관서 사범과 또는 위반조사과에 따로 문의하여야 한다.

다. 외국인보호소에서의 보호 관할 출입국·외국인관서 외국인보호실에 보호되어 있던 강제퇴거 대상자는 바로 관할 외 국인보호소 등으로 이송되어 ‘송환할 수 있을 때까지’ 보호된다(법 제63조 제1항). 다만 보호 기간이 3개월을 넘는 경우에는 지방출입국·외국인관서의 장은 3개월마다 미리 법무 부장관의 승인을 받아야 한다(법 제63조 제2항).

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면회, 서신왕래, 외출 등

가. 면회 1) 일반면회 ①면 회 가능 시간 : 오전 9시 30분부터 오전 11시 30분 사이, 오후 1시 30분부터 오후 4시 30분 사이

②면 회 시간과 횟수 : 면회 시간은 1회 당 30분 이내이나, 면회 시간 연장 요청이 가능하다. 보호 외국인의 면회 횟수는 1일에 2회로 제한되어 있으나 부득이한 경 우 횟수를 증가할 수 있다(외국인보호규칙 제33조).

③ 준비물 : 신분증, 면회신청서(당일 작성)

④확 인 사항 : 보호소 내부 일정 등으로 인해 면회가 제한되는 경우가 있기 때문에, 보호소에 연락하여 미리 면회가 가능한지 확인이 필요하다.

2) 특별면회 ① 대상 : 보호 외국인의 변호사(수임 이전 단계의 변호사도 포함), 보호 외국인의 국적이나 시민권이 속하는 국가의 영사, 보호 외국인의 진정사건을 맡은 국가인 권위원회의 위원 및 직원(보호규칙 제34조) ② 면회 가능 시간 : 오전 9시부터 오후 6시 사이 언제나 가능(시간 제한 없음) ③확 인 사항 : 통역사가 특별면회에 동석할 수 있는지 여부는 실무상 변동되는 경 우가 많아 미리 확인하는 것이 필요하다.

나. 서신 왕래, 전화 통화 1) 개요 : 서신 수수와 전화통화는 원칙적으로 자유롭다(법 제56조의6). 2) 비 용 부담 : 편지의 용지 및 우편 요금, 전화통화 비용은 원칙적으로 보호 외국인 스 스로가 부담하여야 하지만, 그것이 불가능한 보호 외국인에게는 국가가 지급할 수 있다(보호규칙 제35조 제2항). 한편 보호소 내 매점에서 전화카드를 구입할 수 있다.

3) 내 용물의 공개 : 소장은 보호 외국인이 받은 우편물을 보호 외국인이 보는 앞에서 개봉할 수 있고, 그 우편물에 흉기, 도주용 물품 등 보호시설의 안전과 질서유지 또 는 위생에 반하는 물건이 있을 때에는 따로 보관하여야 한다. 다만 외국인보호규칙 제34조상의 특별면회 가능자가 보낸 문서와 편지는 소장이 열람할 수 없다(보호규 칙 35조).

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다. 외출 1) 개 요 : 여권 발급, 외부 진료 등 부득이하게 외출이 필요한 경우 청장 등은 외출을 허 가할 수 있다(보호규칙 제28조). 이때 담당공무원 등 계호 인력이 동행하며, 계구가 사용될 수 있다.

2) 비용 부담 : 외부 병원에서의 진료 비용 등은 원칙적으로 외국인 당사자가 부담한다.

보호명령에 대한 불복 절차

가. 이의신청 1) 개 요 : 보호 외국인 또는 그 법정대리인 등은 보호명령의 위법･ 부당함을 다투는 방 법으로 법무부장관에 이의신청을 할 수 있다(법 제55조 제1항). 다만 현실적으로 이 의신청이 인용된 사례는 매우 드물다.

2) 절 차 : 이의신청서에 보호명령의 위법･ 부당의 사유를 소명하는 자료를 첨부하여 관 할 출입국·외국인관서의 장 또는 외국인보호소 장에게 제출한다. 법무부장관은 이 를 심사하여 그 신청이 이유가 없다고 인정되면 결정으로 기각하고, 이유가 있다고 인정되면 보호해제를 명한다(법 제55조 제2항). 이의신청에 대한 기각 결정은 주문 과 이유 및 적용 법조문을 기재하여 신청인에게 교부해야 한다(법 시행령 제70조 제1항).

나. 행정쟁송 보호명령에 대해 행정심판, 행정소송 절차를 통해서도 다툴 수 있다. 상세내용은 p.173 [ 출국명령 및 강제퇴거 > 03. 강제퇴거명령 등에 대한 불복] 부분을 참고하면 된다.

기타 권리 구제 절차

가. 청원 보호시설에서의 처우에 불복하는 경우, 보호시설 내 청원함에 청원 내용을 서면으로 적어 넣는다. 보호 외국인은 청원을 하였다는 이유로 불리한 처우를 받지 않을 권리가 있다(법 제56조의8 제3항).

나. 고충상담제도 소장은 출입국관리법 제56조의8 제1항에서 규정하고 있는 청원 사유가 아닌 보호외국인 의 고충 사항에 대하여는 고충상담관을 지정하여 그 업무를 처리하도록 하고 있다(보호규 칙 제30조). 그러나 실제로 보호소마다 따로 고충상담관이 존재하지는 않고, 각 보호 외국 인의 담당 직원이 고충상담관 역할도 함께 수행하고 있다. 실제 신속하게 권리 구제가 이 루어지는 경우는 많지 않다. 178

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보호일시해제

가. 개요 ‘보호일시해제’란 지방출입국･ 외국인관서의 장이 직권으로 또는 피보호자(그의 보증인 또 는 법정 대리인 등을 포함한다)의 청구에 따라 피보호자의 정상(情狀), 해제요청 사유, 자 산, 그 밖의 사항을 고려하여 2천만 원 이하의 보증금을 예치시키고 주거의 제한이나 그 밖 에 필요한 조건을 붙여 보호를 일시적으로 해제하는 것을 말한다(법 제65조 제1항).

나. 체크리스트 1

강제퇴거명령서 상의 강제퇴거 사유 확인 보호명령서 발급 일자 확인(실제 보호 일자 확인)

: 보호명령서는 당사자 발부 의무가 없어 대체로 보호외국인이 소지하 고 있지 않은 경우가 많다. 이 경우 관할 출입국·외국인관서 사범과 또 는 위반조사과 등에 문의하여야 한다.

보호일시해제업무 처리규정 제6조 상의 보호일시해제 불가 대상자 인지 확인 : 밀입국자, 위·변조 여권 사용자, 밀입국 알선자, 밀입국에 이용되는 운 송수단 제공자, 일시해제 후 도주 등의 사유로 일시해제가 취소된 적 이 있는 자, 과거 5년 이내 형사처벌 또는 강제퇴거명령을 받은 적이 있는 자, 감염병 환자, 마약류 중독자 등

보호일시해제 요건 확인 : 청구 사유, 보증금 납부 능력 유무, 신원보증 가능자 유무, 보호해제 시 머물 거주지 확보 여부 등

다. 청구 사유(보호일시해제업무 처리규정 제7조) 1) 신병 치료 : 병원진단서, 입원치료 사실확인서 등을 첨부 2) 배우자 또는 직계 존･ 비속의 한국내 사망 : 사망진단서, 가족관계증명서 등 첨부 3) 1천만 원 이상의 임금체불이나 미반환 임대차보증금 등 소송가액 1천만원 이상의 분쟁 등 ① 필요 서류 : 소 장 사본 및 소제기(또는 소계속) 증명원, 임대차 계약서, 체불임금등 사업주확인서 등 179

② 기타 요건 : 보호 외국인이 소송의 원고여야 하며, 소송가액이 1천만 원 이상인 경우라도 보호명령 또는 강제퇴거명령에 대한 소송이나 행정심판을 제기한 경우에는 보호일시해제가 어렵다(처리규정 제7조 제3항 제 3호). 또한 소송대리인이 이미 선임되어 있으면, 피보호자가 직접 기 일에 출석할 필요가 없다는 이유로 보호일시해제 신청 자체가 거부 되기도 한다.

4) 일 시해제 청구된 자가 강제퇴거명령 또는 난민불인정 처분에 대한 취소 소송의 1심 또는 2심에서 승소한 경우에는 원칙적으로 보호일시해제를 허가한다(처리규정 제 6조 제2항).

5) 특 별해제 : 일반 보호일시해제 대상 및 요건에 해당되지 않으나 일시해제가 부득이 하다고 판단되는 경우, 외국인보호소장은 그 사실을 법무부장관에게 미리 보고한 후 일시해제를 할 수 있다(처리규정 제17조 제1항).

라. 절차 1) 청구서 및 첨부서류 제출 ① 필요 서류 : 청 구서, 사유 입증자료, 보증금 납부 능력 소명 자료 등(관할 출입국· 외국인관서 방문 또는 우편으로 제출)

TIP

청구서 양식 다운로드 받기 국가법령정보센터 홈페이지(http://www.law.go.kr/) > 별표·서식 > ‘보호일시해제’ 검색하여 다운로드

② 보호일시해제를 청구할 수 있는 자 : 보호 외국인 본인, 법정 대리인, 배우자, 변호인 등(처리규정 제3조)

2) 심사 ① 보호일시해제 사유 자체에 대한 심사 ②보 증금의 예치(처리규정 제8조) : 2천만 원 이하의 범위 내에서 지정되며, 사안 의 중대성·긴급성과 보호외국인의 자력을 이유로 보증금의 감액을 요청해 볼 수 있다. ③ 거주지 신고(처리규정 제9조) : 거주지 입증 서류, 연락처 등 제출 ④신 원보증서 제출(처리규정 제11조) : 대한민국 안에 주소를 둔 국민, 외국인등록 을 마친 외국인이면 신원보증이 가능하다. 180

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3) 심사결정 및 보호일시해제결정서 발급

4) 해 제 사유 점검 : 월 1회 관할 출입국·외국인관서에 출석하여 일시해제 청구 사유의 해소 상황을 보고해야 한다(처리규정 제10조). 정해진 날짜에 연락 없이 불출석하 는 경우 보호일시해제가 취소될 수 있다.

5) 기간 연장 : 보호일시해제 기간은 일시해제 청구 사유를 해소하기에 적당한 기간 (단, 1회에 부여할 수 있는 기간은 6개월을 초과할 수 없음)을 부여하도록 하고 있으 나(처리규정 제15조), 실무적으로 통상 3개월을 부여한다. 이 이후에도 일시해제 청 구 사유가 해소되지 않는다면 연장을 신청해야 하며, 그 승인 기간은 대체로 2주일 에서 길게는 한 달 정도가 소요된다.

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공법

Part

공법

행정심판 01

개요

행정심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위에 대해 법률상 이익이 있는 사 람이 행정심판위원회를 통해 권리 또는 이익의 침해를 구제하기 위한 심판절차를 말한다.

행정심판의 종류

가. 취소심판 취소심판이란 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판이다 (행정심판법 제5조 제1호). 나. 무효등확인심판 무효등확인심판이란 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판이다 (행정심판법 제5조 제2호).

다. 의무이행심판 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작 위에 대해 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 말한다(행정심판법 제5조 제3호).

행정심판기관

행정심판기관은 행정심판청구를 심리·재결하는 권한을 가진 행정기관으로서 행정심판위 원회가 있다(행정심판법 제6조 참조). 행정심판위원회

중앙행정심판위원회

시·도지사 소속 직근 상급 행정기관 소속

국민권익위원회 소속

해당 행정청 소속

[예시] - 안산시의 처분에 불복하는 경우 -> 경기도 행정심판위원회 - 경기도의 처분에 불복하는 경우 -> 중앙행정심판위원회 - 출입국·외국인청의 처분에 불복하는 경우 -> 중앙행정심판위원회 184

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04 가. 행정심판의 대상

행정심판의 청구 요건

사례

행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우 외에는 행 정심판법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다(행정심판법 제3조 제1항).

• 외국인 취업활동기간 연장청구 거부의 처분성 사용자 측의 과실로 취업활동기간 연장을 받지 못한 근로자가 직접 취업활동기간 연장청구를 한 경우에, 청 구인은 취업활동기간 연장을 신청할 권리가 없기 때문에 고용노동부장관이 청구인의 청구를 거부하더라도 행정심판이 대상이 되지 않음(중앙행정심판위원회 2011-00107).

나. 행정심판의 당사자 1) 청구인 행정심판의 청구인은 대상이 되는 처분 등에 불복해 행정심판을 청구하는 자를 말 한다(행정심판법 제13조). 2) 피청구인 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행 정청)을 피청구인으로 하여 청구해야 한다. 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 이를 승계한 행정청을 피청구인으로 해야 한다(행 정심판법 제17조 제1항). 3) 청구대리인 청구인은 다음에 해당하는 사람을 대리인으로 선임해 해당 심판청구에 관한 행위 를 대리하게 할 수 있다(행정심판법 제18조 제1항).

법정대리인 청구인의 배우자, 청구인 또는 배우자의 사촌 이내의 혈족 청구인이 법인이거나 청구인능력이 있는 법인이 아닌 사단 또는 재단인 경우 그 소속 임직원 변호사 다른 법률에 따라 심판청구를 대리할 수 있는 사람 그 밖에 행정심판위원회의 허가를 받은 사람

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청구인이 경제적 능력으로 인해 대리인을 선임할 수 없는 경우는 다음 중 어느 하나에 해당하는 사람으로 위원회에 심리기일 전까지 국선대리인을 선임하여 줄 것을 신청할 수 있다(행정심판법 제18조의2 제1항, 행정심판법 시행령 제16조의2 제1항, 제2항).

국민기초생활 보장법 제2조 제2호에 따른 수급자 한부모가족지원법 제5조 및 제5조의2에 따른 지원대상자 기초연금법 제2조 제3호에 따른 기초연금 수급자 장애인연금법 제2조 제4호에 따른 수급자 북한이탈주민 보호 및 정착지원에 관한 법률 제2조 제2호에 따른 보호대상자 그 밖에 위원장이 경제적 능력으로 대리인을 선임할 수 없다고 인정하는 사람

행정심판의 청구기간

가. 원칙적 청구기간 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내 또는 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 청구해야 한다(행정심판법 제27조 제1항·제3항). 심판청구기간은 취소심판청구 와 거부처분에 대한 의무이행심판에만 적용되고 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용되지 않는다(행정심판법 제27조 제7항).

나. 예외적 기간 청구인이 천재·지변·전쟁·사변이나 그 밖의 불가항력으로 청구기간 내에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에(국외에서 청구하는 경우에는 30 일 이내에) 청구 할 수 있다(행정심판법 제27조 제2항). 정당한 사유가 있는 경우에는 처 분이 있었던 날부터 180일을 경과한 후에도 행정심판을 청구할 수 있다.

행정심판절차

가. 행정심판의 청구 1) 심판청구의 제출 행정심판을 청구하려는 자는 심판청구서를 작성해 피청구인이나 소관 행정심판위 원회에 제출해야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출해 야 한다(행정심판법 제23조 제1항). 심판청구는 서면으로 해야 하며 아래와 같은 사 항은 기재하여야 한다(행정심판법 제28조 참조).

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처분에 대한 심판청구 - 청구인의 이름과 주소 또는 사무소(주소 또는 사무소 외의 장소에서 송달받기를 원하면 송달장소 추가로 기재) - 피청구인과 행정심판위원회 - 심판청구의 대상이 되는 처분의 내용 - 처분이 있음을 알게 된 날 - 심판청구의 취지와 이유 - 피청구인의 행정심판 고지 유무와 그 내용

부작위에 대한 심판청구 - 청구인의 이름과 주소 또는 사무소(주소 또는 사무소 외의 장소에서 송달받기를 원하면 송달장소 추가로 기재) - 피청구인과 행정심판위원회 - 심판청구의 취지와 이유 - 그 부작위의 전제가 되는 신청의 내용과 날짜

2) 집행정지와 임시처분 집행정지란 행정심판이 진행되는 동안 청구인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 처분의 효력이나 집행을 행정심판의 재결이 있을 때까지 정지하도록 하는 제도를 말한다(행정심판법 제30조 참조).

TIP

강제퇴거명령을 받은 경우 행정심판을 청구하는 것만으로 강제퇴거명령의 효력이 정지되지 않기 때문에 이 에 대한 집행정지신청도 함께 해야 한다. 행정소송을 제기할 때도 마찬가지이다.

행 정심판위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로 서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사 자에게 생길 급박한 위험을 막기 위해 임시지위를 정해야 할 필요가 있는 경우에 는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의해 임시처분을 결정할 수 있다(행정심판법 제31조 참조)

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나. 답변서의 제출 청구인의 행정심판청구가 있으면 행정심판의 상대방인 처분청은 청구인의 청구에 대한 반박 자료인 답변서를 심판청구서를 받은 날부터 10일 이내에 작성해 심판청구서와 함 께 행정심판위원회에 제출한다(행정심판법 제24조 제1항). 행정심판위원회는 피청구인 으로부터 답변서가 제출되면 답변서를 청구인에게 송달해 청구인이 처분청의 주장을 알 수 있도록 해야 한다(행정심판법 제26조 제2항). 온라인으로 행정심판을 청구하는 경우 에는 중앙행정심판위원회 웹사이트에서 답변서를 열람할 수 있다.

다. 사건회부 처분청은 제출된 청구인의 청구서와 답변서를 행정심판위원회에 회부해 행정심판위원 회가 심판청구사건을 심리할 수 있도록 한다.

라. 심리 분쟁의 대상이 되고 있는 사실관계와 그에 대한 법률관계를 분명히 하기 위해 당사자가 관계자의 주장이나 반대주장을 듣고, 그러한 주장을 정당화시켜 주는 각종의 증거·자료 를 수집·조사하는 일련의 절차를 심리라고 한다. 행정심판위원회는 처분청으로부터 회 부된 사건에 대해 청구인과 피청구인의 주장을 충분히 검토한 후 심리기일을 정해 처분 의 위법·부당여부를 판단하는 심리를 한다. 심리가 이루어지면 행정심판위원회는 심리 결과를 처분청 및 청구인에게 송부한다.

마. 재결 재결이란 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판청구에 대해 행정심판위원회가 행 하는 판단을 말한다(행정심판법 제2조 제3호). 행정심판위원회의 재결은 행정심판청구 사건에 대한 판단을 대외적으로 청구인과 피청구인에게 알리는 것으로 재결서를 청구인 과 피청구인에게 송달한다. 1) 각하재결 심판청구의 요건심리의 결과 아래와 같이 그 청구요건이 갖추어져 있지 않아 적법 하지 않은 청구라는 이유로 본안심리를 거부하는 행정심판위원회의 판단을 말한 다(행정심판법 제43조 제1항).

- 심판청구를 할 수 없는 자가 심판청구를 한 때 - 심판청구의 대상이 행정처분에 해당하지 않을 때 - 심판청구기간이 경과한 후에 청구된 때 - 심판청구의 필요적 기재사항에 불비가 있는 때 - 심판청구에서 대표자·관리인 또는 대리인의 자격을 증명하는 서면이 첨부되어 있지 않은 때 188

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2) 기각재결 기각재결이란 본안심리를 한 후 청구인이 신청한 내용을 받아들이지 않고 행정청이 했던 원래의 처분을 그대로 유지시키기로 하는 행정심판위원회의 판단이다(행정심 판법 제43조 제2항).

3) 인용재결 인용재결이란 피청구인의 처분이나 부작위가 위법 또는 부당함을 인정해 청구인이 신청한 내용을 받아들이는 행정심판위원회의 판단을 말한다. ① 취소·변경재결 취소·변경재결은 행정심판위원회가 취소심판의 청구가 이유 있다고 인정하는 때에 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명하는 재결을 말한다(행정심판법 제43조 제3항). ② 무효등확인재결 무효등확인재결이란 무효등확인심판의 청구가 이유 있다고 인정할 때 해당처 분의 효력의 유무 또는 존재 여부를 확인하는 재결을 말한다(행정심판법 제43 조 제4항). ③ 의무이행재결 의무이행재결이란 의무이행심판청구가 이유 있다고 인정해 그 부작위의 바탕 이 된 신청에 따른 처분을 하거나 하도록 명하는 재결을 말한다(행정심판법 제 43조 제5항). ④ 사정재결 사 정재결이란 심판청구가 이유 있다고 인정되는 경우에도 이를 인용하는 것이 공공복리에 크게 위배될 때에 그 심판청구를 기각하는 재결을 말한다(행정심판 법 제44조 제1항 본문).

바. 불복 심판청구에 대한 재결이 있는 경우에는 해당 재결 및 같은 처분 또는 부작위에 대해 다시 행정심판을 청구할 수 없다(행정심판법 제51조). 재결 그 자체에 고유한 위법이 있는 경우 에 한해 재결취소소송을 제기할 수 있으며(행정소송법 제19조 단서), 재결취소소송은 재 결이 있음을 안 날로부터 90일 이내, 재결이 있은 날로부터 1년 이내에 제기해야 한다(행 정소송법 제20조).

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행정소송 01 행정소송은 행정청의 위법한 처분 그 밖의 공권력의 행사, 불행사로 인하여 국민의 권리

개요

또는 이익의 침해를 구제하고 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 분쟁을 해결하는 재판절차를 말한다(행정소송법 제1조). 행정소송은 재판기관인 법원에 의한 재판이라는 점에서 행정기관이 하는 행정심판과 구별된다.

TIP

행정심판을 거치지 않고 바로 행정소송을 제기하거나 행정심판과 행정소송을 동시에 제기할 수 있다.1)

행정소송의 종류

행정소송은 항고소송, 당사자소송, 민중소송, 기관소송으로 구분되고 항고소송은 다시 취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송으로 나누어진다. 행정소송 항고소송

취소소송

당사자소송

무효등확인소송

민중소송

부작위위법확인소송

기관소송 행정소송 취소소송 항고소송

행정청의 위법한 처분 또는 재결의 취소

무효등확인소송 부작위위법확인소송

당사자소송

민중소송 기관소송

행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 그 존재여부를 확인하는 소송 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위배되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하는 소송으로 법률이 정한 사람에 한해서 소송제기가 가능 국가나 공공단체의 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 대에 제기하는 소송

1) 공무원징계 기타 불이익 처분 등에 관한 소송, 각종 조세에 관한 소송, 해양수산부장관 등의 선박검사 등 처분에 관한 소송, 토지수용위원회의 재결에 관한 소송, 노동위원회의 결정에 관한 소송은 행정심판을 거쳐야 한다.

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가. 취소소송 취소소송은 행정청의 위법한 처분이나 재결의 취소 또는 변경을 구하는 소송을 말한다 (행정소송법 제4조 제1호). 나. 무효등확인소송 무효등확인소송은 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 그 존재여부를 확인하는 소 송이다(행정소송법 제4조 제2호). 다. 부작위위법확인소송 부작위위법확인소송은 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송이다(행정소 송법 제4조 제3호).

사례

영주 체류자격 변경신청에 대해 체류기간 연장불허신청을 한 출입국관리의 처분에 대한 취소 청구에 대해 부적법 각하 판결을 한 사례 법원은 영주 체류자격 변경신청에 대해 체류기간 연장불허신청을 한 출입국관리의 처분에 대한 취소 청구를 한 사례에서, 취소 청구가 아닌 ‘부작위위법확인소송’을 제기하여 그 위법여부를 다툴 수 있을 것으로 보았다 (서울행정법원 2018. 10. 31. 선고 2017구단72983).

행정소송의 제기 요건

가. 항고소송의 대상 1) 취소소송과 무효등확인소송의 대상 취소소송과 무효등확인소송은 “처분등”을 대상으로 한다(행정소송법 제19조, 제 38조) “처분등”이라 함 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권 력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결 을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호).

사례

출입국사범 심사결정통고서를 통한 ‘입국금지 조치’의 처분성을 부정 법원은 출입국사범심사결정통고서에 기재된 ‘입국규제 10년’ 이라는 내용이 기재되어 있다 하더라도 위 통고 서를 통해 입국금지 처분을 한 것으로 볼 수 없다고 판단하였다(서울행정법원 2019. 4. 24. 선고 2018구단 69786).

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행정심판의 재결 또한 항고소송의 대상이 된다. 재결은 예외적으로 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한해 제기할 수 있다(행정소송법 제19조 단서).

[예시] A처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하였으나 행정심판위원회가 기각하는 B재 결을 한 경우 - B 재결 자체에 고유한 위법이 있다면 B 재결 자체의 취소를 구하는 소송 제기 - B 재결 자체에 고유한 위법이 없다면 A 처분에 대한 취소를 구하는 소송 제기

2) 부작위위법확인소송의 대상 부작위위법확인소송의 대상인 행정청의 “부작위” 란 행정청이 신청에 대하여 상당 한 기간 내에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않는 것을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제2호).

나. 행정소송의 당사자 1) 원고적격 ① 취소소송의 원고적격 취 소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자와 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조).

사례

외국인에게 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익을 부정 법원은 외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되지 않는다고 보았다(대법원 2018. 5. 15. 선고 2014두42506).

② 무효등확인소송의 원고적격 무효등확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제35조). ③ 부작위위법확인소송의 원고적격 부 작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다(행정소송법 제36조).

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2) 피고적격 항 고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분 등을 행한 행정청을 피고 로 하며 처분 등이 있은 뒤에 그 처분 등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계 된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다(행정소송법 제13조).

TIP

•귀화허가거부처분취소소송의 피고 -> 법무부장관 •출국명령처분취소소송 / 체류기간연장불허가처분취소소송의 피고 -> 출입국·외국인청장(또는 출입국·외국인관리사무소장2))

3) 소송대리인 민 사소송법에 따른 소송대리인에 관한 규정이 준용되므로(행정소송법 제8조 제 2항) 원칙적으로 개별 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호 사가 아니면 소송대리인이 될 수 없다(민사소송법 제87조).

다. 협의의 소의 이익(권리보호의 필요) 협의의 소의 이익이란 재판에 의해 분쟁을 해결할 권리보호의 필요성을 의미합니다. 예 를 들어 처분 등에 효력기간이 정해져 있는 경우 그 기간의 경과로 처분 등의 효력은 상 실되므로 그 처분 등의 외형이 잔존함으로 인해 어떤 법률상 이익이 침해되었다고 볼 만 한 별다른 사정이 없는 한 그 처분등의 취소를 구할 소의 이익은 없게 되는 것이다(대법 원 1999. 2. 23. 선고 98두14471 판결). 그러나 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등 의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있 는 경우에는 소의 이익이 있다(행정소송법 제12조 후단).

사례

외국인이 강제퇴거명령을 받아 출국을 당했더라도 강제퇴거명령으로 장래에도 불이익을 받을 수 있다면 취소를 구할 수 있다고 인정 법원은 외국인에 대한 강제퇴거명령의 집행이 종료되기는 하였지만, 그 효과로 출국한 후 5년이 지날 때까지 구 출입국관리법 제11조 제1항 제6호에 따라 입국이 금지될 수 있어 이 사건 강제퇴거명령의 외형상 잔존으로 원고의 법률상 이익이 침해되고 있거나 그 침해의 우려가 있다고 할 것이므로, 강제퇴거명령의 취소를 구할 소의 이익은 여전히 남아있다고 보았다(광주지방법원 2014. 9. 4. 2014구합10042).

2) 2018. 5.10. 법무부와 그 소속기관 직제(2018. 5. 8. 대통령령 제28870호로 개정되어 2018. 5. 10.부터 시행된 것) 개편에 따라, 기존의 19개 출입국관리사무소 가운데 비교적 규모가 크고 업무량이 많은 6개소를 출입국·외 국인청으로 개편하고 나머지 13개소는 출입국·외국인사무소로 개편하였다. 이에 따라 인정공항·서울·부산·인 천·수원·제주 등 6개소의 출입국·외국인청이 새로 출범하였고, 서울남부·김해공항·대구·대전·여수·양주·울산·김 포공항·광주·창원·전주·춘천·청주 등 13개소의 출입국·외국인사무소가 새로 출범하였다.

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행정소송의 제소기간

가. 취소소송의 제소기간 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에, 처분 등이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 이와 같은 90일과 1년의 기간 중 어느 하나의 기간이 지나면 행정소송 을 제기할 수 없다(행정소송법 제20조 제1항·제2항). 행정심판을 거쳐 취소소송을 제기하는 경우3) 그에 대한 제소기간은 재결서의 정본을 송 달받은 날부터 90일 이내(행정소송법 제20조 제1항 단서), 재결이 있은 날부터 1년이다 (행정소송법 제20조 제2항). 행정심판의 재결은 심판청구인에게 재결서의 정본이 송달 된 때에 그 효력이 발생하므로, 재결이 있는 날도 결국 재결서 정본이 송달된 날을 의미 한다(행정심판법 제38조). 정당한 사유가 있는 경우에는 행정심판을 거치거나 거치지 않거나 모두 1년의 기간이 지 나도 취소소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제20조 제2항 단서). 정당한 사유가 있는 지의 여부는 제소기간 도과의 원인 등 여러 사정을 종합하여 지연된 제소를 허용하는 것 이 사회통념상 상당하다고 할 수 있는가에 의해 판단된다.

나. 무효등확인소송의 제소기간 무효등확인소송의 경우에는 제소기간의 제한이 없으므로, 언제든지 이를 제기할 수 있 다(행정소송법 제38조).

다. 부작위위법확인소송의 제소기간 부작위위법확인의 소는 부작위상태가 계속되는 한 그 위법의 확인을 구할 이익이 있다 고 보아야 하므로 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.

3) 행정심판을 거쳐야 하는 경우, 그밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우

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행정소송절차

가. 소의 제기 법원에 소를 제기하려면 먼저 소장을 작성하여 제출해야 한다. 소장에는 당사자(원고·피 고)와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적어야 하며, 소장에는 민사소송의 준비서면에 관한 규정을 준용한다(행정소송법 제8조 제2항 및 민사소송법 제248조, 제249조, 274조). 민사소송법 제274조(준비서면의 기재사항) ① 준비서면에는 다음 각호의 사항을 적고, 당사자 또는 대리인이 기명날인 또는 서명한다. 1 당사자의 성명ㆍ명칭 또는 상호와 주소 2 대리인의 성명과 주소 3 사건의 표시 4 공격 또는 방어의 방법 5 상대방의 청구와 공격 또는 방어의 방법에 대한 진술 6 덧붙인 서류의 표시 7 작성한 날짜 8 법원의 표시

② 제1항 제4호 및 제5호의 사항에 대하여는 사실상 주장을 증명하기 위한 증거방법과 상대방의 증거방법에 대한 의견을 함께 적어야 한다.

TIP

소장을 작성할 때 피고는 원칙적으로 처분 행정청만을 표시하면 되고, 그 기관의 지위에 있는 자연인의 성명 이나 주소는 표시하지 않음 소장은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원에 제출해야 한다(행정소송법 제38조, 제40조 및 제9조).

TIP

관할법원 찾기 • 대한민국 법원 사이트 -> 각급법원 -> 관할법원 찾기 https://www.scourt.go.kr/region/location/RegionSearchListAction.work

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나. 집행정지의 신청 집행정지란 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있을 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 그 처분 등의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부를 정지하는 것 을 말한다(행정소송법 제23조 제2항). 소송이 제기되었다고 해도 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않기 때문에(행정소송법 제23조 제1항) 행정처분 의 효력을 잠정적으로 정지시키기 위해서는 본안의 소제기와 동시에 또는 본안의 계속 중 집행정지를 신청해야 한다.

사례

출입국관리법상의 강제퇴거명령에 대하여는 집행정지를 허용하면서, 강제퇴거명령의 집행을 위한 보호명령 에 대하여는 그 집행정지시 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유로 집행정지를 허용하지 않 은 사례 법원은 보호명령은 강제퇴거명령을 전제로 하는 것이나, 그렇다고 하여 강제퇴거명령의 집행이 정지되면 그 성질상 당연히 보호명령의 집행이 정지되어야 한다고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1997. 1. 20 자 96두31 결정).

다. 답변서 제출 피고가 원고의 청구를 다투는 때에는 소장 부본을 송달받은 날로부터 30일 안에 답변서 를 제출해야 한다.

라. 심리의 진행 1) 요건심리 요 건심리란 소송의 제기요건을 구비하여 소송이 적법하게 제기되었는지 여부를 심 리하는 것으로서, 요건심리 결과 그 소송요건을 갖추지 못해 부적법한 경우에는 각 하된다. 2) 본안심리 본안심리란 요건심리의 결과 적법한 것으로 인정된 소의 실체적 내용을 심리하여 원고의 청구를 인용할 것인지 또는 기각할 것인지를 심리하는 것을 말한다. 3) 주장잭임과 입증책임 행 정소송에 있어서 당해 행정청의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장‧ 입 증하여야 하고 행정처분의 위법을 들어 취소를 청구하거나 무효확인을 구하는 경 우에는 취소를 구하는 자나 무효확인을 구하는 자에게 주장‧ 입증 책임이 있다. 부작 위위법확인소송에서는 일정한 처분을 신청한 것에 대하여는 원고가, 상당한 기간이 경과할 것을 정당화할 사유에 대해서는 해당 행정청이 증명책임을 진다. 196

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마. 행정소송의 판결 1) 소송의 종료 ① 종국판결에 의한 종료 소의 제기에 의해 개시된 소송은 법원이 종국판결을 함으로써 종료된다. 종국판 결은 상소시간이 도과되거나, 상소권을 포기하는 경우에 확정된다. ② 소 취하에 따른 종료 소의 취하란 원고가 제기한 소의 전부 또는 일부를 철회하는 법원에 대한 단독적 소송행위를 말한다.

2) 판결의 종류 ① 각하판결 각하판결이란 심판청구의 요건심리의 결과 그 제소요건에 흠결이 있는 부적법한 것이라는 이유로 본안심리를 거부하는 판결을 말한다. 각하판결이 있는 경우 결 여된 요건을 보완하여 다시 소를 제기할 수 있다. ② 기각판결 기각판결이란 원고의 청구가 이유 없다고 하여 배척하는 판결을 말하며, 해당 처 분이 위법하지 않거나 단순히 부당한 것4)인 때에 행해지는 판결이다. ③ 인용판결 인용판결이란 원고의 청구가 이유 있다고 하여, 그 전부 또는 일부를 받아들이는 판 결을 말한다. ④ 사정판결 사정판결이란 원고의 청구에 이유가 있다고 인정하는 경우에도 처분 등을 취소하 는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않은 때에 원고의 청구를 기각하는 판결을 말한다(행정소송법 제28조 제1항).

바. 불복 재판이 확정되기 전에 당사자가 상급법원에 대하여 그 취소·변경을 구하는 불복신청 방 법을 상소라고 한다. 1심의 종국판결에 대한 상소를 항소라고 하고, 2심의 종국판결에 대 한 상소를 상고라고 한다. 상소는 판결서가 송달된 날부터 2주 이내에 제기하여야 한다 (행정소송법 제8조 제2항 및 민사소송법 제396조 제1항, 제396조 제1항)

4) 행정심판과 달리 행정소송에서는 처분의 위법성만을 판단하기 때문이다.

197

헌법소원심판 01 헌법소원심판이란 공권력의 행사 또는 불행사로 말미암아 헌법상 보장된 기본권을 침해

개요

받은 자가 헌법재판소에 공권력의 위헌여부의 심사를 청구하여 그 침해된 기본권의 구 제를 청구하는 제도를 말한다.

헌법소원의 종류

헌법소원에는 권리구제형 헌법소원과 위헌심사형 헌법소원이 있다. 권리구제형 헌법소 원이란 공권력의 행사 또는 불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 사람이 법 원의 재판을 제외하고 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구하는 것을 말하고(헌법재판소 법 제68조 제1항 본문), 위헌심사형 헌법소원이란 법원에 신청한 위헌법률심판의 제청 이 기각된 경우 그 신청을 한 당사자가 헌법재판소에 청구하는 것을 말한다(헌법재판소 법 제68조 제2항). 아래에서는 주로 다루어지는 권리구제형 헌법소원에 대해서만 보도 록 한다.

청구요건

가. 청구권자 권리구제형 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 본인이 청구할 수 있다. 대한민국 국적을 가진 모든 자연인은 기본권의 주체로 서 헌법소원을 청구할 수 있다. 외국인의 경우에는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권과 같이 ‘인간의 권리’로서 외국인에 게도 인정되는 기본권 침해를 받은 경우에 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 2001. 11. 29. 99헌마494).

사례

외국인의 직업의 자유 기본권 주체성 부정한 경우 헌재는 의료인의 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법에 대한 심판청구에 대하여 외국인의 직업의 자유 기본권주체성을 부정하였다(헌재 2014. 8. 28. 2013헌마359 결정).

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사례

외국인에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권주체성을 한정적으로 인정한 경우5)6) 헌재는 직업의 자유 중 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만 큼 단순한 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인에게도 직장 선택의 자유에 대한 기 본권 주체성을 인정하였다(헌재 2011. 9. 29. 2007헌마1083).

나. 공권력의 행사 또는 불행사 “공권력” 이란 입법권·행정권·사법권을 행사하는 모든 국가기관이나 공공단체 등의 고 권적 작용을 말한다(헌재 2001. 3. 21. 99헌마139). 따라서 공권력의 행사 또는 불행사 는 공권력주체에 의한 작위·부작위로서 국민의 권리·의무 내지 법적 지위에 직접적인 영 향을 가져오는 행위여야 한다.

사례

검사의 기소유예처분에 대한 헌법소원 (마약류관리에관한법률위반 혐의로 기소유예처분을 받은 외국인에 대하여) 현재까지 수사된 내용만으로는 청구인의 범행을 인정하기 어려움에도 불구하고, 피청구인은 별다른 보강수사 없이 청구인이 대마수지를 흡 연하였다고 인정하고 이 사건 기소유예처분을 하였다. 따라서 이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을 미 친 중대한 수사미진 또는 증거판단의 잘못이 있으며, 그로 인하여 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었 다고 할 것이다(헌재 2019. 12. 27. 2018헌마107 결정).

다. 보충성 헌법소원은 다른 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구해야 한다(헌 법재판소법 제68조 제1항 단서).

TIP

보충성의 예외 기소유예처분을 받은 피의자는 검사의 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원을 바로 청구할 수 있다 (헌재 2010. 6. 24. 2008헌마716 결정).

5) 그러나 해당 사안에서 헌법재판소는 고용허가제의 적용을 받는 이주노동자들의 사업장 변경제한 조항에 대하 여 합헌 결정을 내렸음 6) 2020년 3월 15일 이주인권단체에서는 이주노동자 5명을 대리하여 고용허가제 사업장 변경제한 조항이 헌법이 보장하는 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 직업선택의 자유, 근로의 권리 등 헌법상 기본권을 침해한다며 헌법 소원을 제기하였음(연합뉴스 2020. 3. 18. 이주노동자 “사업자 변경 제한은 강제노동 조장” 헌법소원)

199

라. 청구기간 헌법소원심판청구는 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있는 날부터 1 년 이내에 청구하여야 한다. 다만, 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 경우에는 그 최종 결정을 통지받은 날부터 30일 이내에 청구하여야 한다(헌법재판소법 제69조 제1항). 법령에 의해 직접 기본권이 침해되어 헌법소원을 청구할 때에는 법령의 시행일이 청구 기간의 기산일이 되므로 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 내에, 법령이 시행된 날 부터 1년 내에 청구해야 한다. 다른 법률에 따른 구제절차를 거친 경우에는 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일 내에 헌법소원을 청구해야 하며(헌법재판소법 제69조 제1항 단서), 국선대리임 선임 신청을 한 경우에는 국선대리인의 선임신청이 있는 날을 기준으로 청구기간을 정한다(헌법재판 소법 제70조 제1항 후단).

마. 변호사 강제주의와 국선대리인 제도 헌법소원을 청구하는 경우에는 반드시 변호사 자격을 갖춘 사람을 대리인으로 선임해야 하며(헌법재판소법 제25조 제3항), 헌법소원을 청구하려는 사람이 변호사를 대리인으 로 선임할 자력이 없는 경우에는 헌법재판소에 국선대리인을 선임해 줄 것을 신청할 수 있다(헌법재판소법 제70조 제1항 전단). 대리인으로 선임할 자력이 없는 자의 기준은 다 음과 같다. 월평균수입이 300만 원 미만인 자 국민기초생활보장법에 따른 수급자 및 차상위계층 국가유공자등예우및지원에관한법률에 의한 국가유공자와 그 유족 또는 가족 한부모가족지원법에 따른 지원대상자 기초연금법에 따른 기초연금 수급자 장애인연금법에 따른 수급자 북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률에 따른 보호대상자 시각·청각·언어·정신 등 신체적·정신적 장애가 있는지 여부 또는 청구인이나 그 가족의 경제능력 등 제반사정에 비추어 보아 변호사를 대리인으로 선임하는 것을 기대하기 어려운 경우 200

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헌법소원심판 절차

가. 헌법소원심판청구서의 제출 헌법소원 청구서에 다음 사항을 기재하여 헌법재판소에 제출해야 한다(헌법재판소법 제 71조 제1항 및 헌법재판소 심판 규칙 제68조 제1항).

1 청구인 및 대리인의 표시 2 피청구인(법령에 대한 헌법소원의 경우는 제외) 3 침해된 권리 4 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사 5 청구 이유 6 다른 법률에 따른 구제 절차의 경유에 관한 사항 7 청구기간의 준수에 관한 사항

나. 지정재판부의 사전심사 청구된 사건은 재판관 3명으로 구성되는 지정재판부에서 사전심사를 할 수 있으며, 지정 재판부는 사건이 다음 어느 하나에 해당하는 경우에는 지정재판부 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 결정으로 헌법소원의 심판청구를 각하한다(헌법재판소법 제72조 제1항·제 3항). 청구인 및 대리인의 표시 피청구인(법령에 대한 헌법소원의 경우는 제외) 침해된 권리 침해의 원인이 되는 공권력의 행사 또는 불행사 청구 이유 다른 법률에 따른 구제 절차의 경유에 관한 사항 청구기간의 준수에 관한 사항

지정재판부는 헌법소원을 각하하거나 심판회부결정을 한 때에는 결정일로부터 14일 내 에 청구인 또는 그 대리인 및 피청구인에게 그 사실을 통지해야 하며(헌법재판소법 제 73조 제1항), 각하결정을 하지 않는 경우에는 결정으로 전원재판부의 심판에 회부해야 한다(헌법재판소법 제72조 제4항 전단). 201

다. 심리 지정재판부에서 사전 심사하여 심판에 회부된 사건은 재판관 총 9명 중 7명 이상의 출 석으로 사건을 심리한다(헌법재판소법 제23조 제1항). 헌법소원에 관한 심판은 서면심 리에 의하지만 재판부는 필요하다고 인정하는 경우에는 변론을 열어 당사자, 이해관계 인 그 밖의 참고인의 진술을 들을 수 있다. 재판부가 변론을 열 때에는 기일을 정하여 당 사자와 관계인을 소환하여야 한다(헌법재판소법 제30조 제2항, 제3항).

라. 결정 헌법소원의 청구가 절차적으로 부적법한 경우에는 ‘각하’ 결정을 하고 청구가 절차적으 로는 적법하지만 본안의 이유가 없는 경우에는 ‘기각’결정을 한다. 헌법소원의 청구가 적법하고 본안의 이유가 있는 경우에는 ‘인용’결정을 하며, 헌법소원 의 인용은 재판관 6명 이상의 찬성이 있어야 한다(헌법재판소법 제23조 제2항). 헌법재 판소가 내린 헌법소원의 인용결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속하므로(헌법 재판소법 제75조 제1항), 헌법소원의 인용결정에 따라 위헌적인 공권력의 행사가 취소 되거나 기본권을 침해하는 법령의 효력이 상실된다.

202

■ 행정심판법 시행규칙 [별지 제30호서식] <개정 2012.9.20>

접수일

성명

청구인

주소 주민등록번호(외국인등록번호) 전화번호

[ [ [ [

] ] 관리인 ] 선정대표자 ] 대리인

피청구인 소관 행정심판위원회

주소 주민등록번호(외국인등록번호) 전화번호

[ ] 중앙행정심판위원회

[ ] ○○시ㆍ도행정심판위원회

처분 내용 또는 부작위 내용 처분이 있음을 안날 청구 취지 및 청구 이유 처분청의 불복절차 고지 유무 처분청의 불복절차 고지 내용

[ ] 기타

별지로 작성

증거 서류 「행정심판법」 제28조 및 같은 법 시행령 제20조에 따라 위와 같이 행정심판을 청구합니다. 년

청구인

○○행정심판위원회

귀중

관리인,선정대표자 또는 대리인을 선임하는 경우에만 제출합니다.)

청구인

➜

절차

접수 ○○행정심판위원회

➜

재결

수수료 없음

2. 주장을 뒷받침하는 증거서류나 증거물

청구서 작성

일

(서명 또는 인)

1. 대표자, 관리인, 선정대표자 또는 대리인의 자격을 소명하는 서류(대표자, 첨부서류

월

➜

송달

○○행정심판위원회

210mm×297mm[

80g/㎡]

소 원

피

고

장

○ ○ ○

서울 ○○구 ○○동 전화

팩스

서울남부출입국 외국사무소장

출국명령처분취소 청구의 소

피고가

청 구 취 지

원고에 대하여 한 출국명령처분을 취소한다

소송비용은 피고가 부담한다

라는 판결을 구합니다

청 구 원 인

(원고가 피고를 상대로 위 청구취지와 같은 청구를 하게 된 원인을 구체적으로 기재)

갑 제 호증

위 각 입증방법 각 부 송달료 납부서

서울행정법원

입

증

방

법

첨

부

서

류

부

위 원고 ○ ○ ○ 서명 또는 날인

외국인 상담 매뉴얼

생활상담

Part

생활상담

주택임대차 관련 상담 01

주택임대차 기본상식

가. 임대차 기간을 1년으로 정한 경우 임차인이 1년 후 이사를 가고 싶으면 이사를 가면서 임차보증금을 돌려달라고 할 수 있 고, 계속 살고 싶으면 최대한 2년간은 임차 주택에서 살 수 있다. 이는 「주택임대차보호 법」에서 임차인의 보호를 위해 임대차 기간을 2년 보장하면서 임차인은 2년 미만으로 정한 임대차 기간이 유효하다고 주장할 수 있도록 규정해 두었기 때문이다(주택임대차 보호법 제4조).

나. 묵시적 갱신 임대인이 임대차기간이 끝나기 6개월 전부터 2개월 전까지 임차인에 대하여 갱신거절 의 통지 또는 계약조건 변경 통지를 하지 아니한 경우에는 계약기간 끝난 때에 전 임대 차와 동일한 조건으로 다시 임대차한 것으로 본다. 임차인이 임대차기간이 끝나기 2개 월 전까지 통지하지 아니한 경우에도 또한 같다(주택임대차보호법 제6조. 2020. 6. 9. 개정, 2020. 12. 10. 시행). 묵시적으로 갱신된 임대차의 경우 주택임대차보호법에 의하 여 그 임대차기간이 2년으로 의제된다. 묵시적으로 갱신된 임대차의 경우, 임차인은 언 제라도 임대차계약을 해지할 수 있고 이 경우 임대차계약의 해지는 임대인이 그 통지를 받은 날부터 3개월이 지나면 그 효력이 발생한다. 그러나 임차인이 2기의 차임액을 연체 하거나 기타 의무를 현저히 위반한 때에는 보호받지 못한다(주택임대차보호법 제6조).

다. 임대차기간 중 주택의 소유자 변경 임대인의 지위가 신소유자에게 포괄적으로 승계되어 임차인은 계약기간 동안(보증금을 둔 경우에는 보증금을 반환받을 때까지) 그 집에서 안전하게 생활할 수 있다. 그러나 임 차인이 입주와 전입신고를 하기 전에 그 집에 이미 저당권등기나 가압류, 압류등기, 가 등기 등이 행하여졌고 그 결과로 경매나 가등기에 의한 본등기에 의하여 소유권자가 변 경된 경우에는 임차권은 소멸되어 임차인은 신소유권자에게 대항할 수 없다. 따라서 주 택을 임차하고자 할 때에는 최소한 등기부를 열람하여 저당권설정이나 가등기 여부 등 을 확인해야 한다.

라. 임차인의 우선변제권 주택의 임차인은 주택의 인도(입주)와 주민등록(전입신고)을 마치고 임대차계약증서 상 의 확정일자를 갖추었을 때, 경매 또는 공매 시 임차주택의 환가대금에서 후순위권리자 나 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다. 그러나 이 경우 후순위권 208

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리자나 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있을 뿐이므로 임차인이 확정일자를 갖추기 전에 설정된 담보물권에는 우선하지 못한다.

마. 주택 수리의무 임대차계약 시 특약으로 약정할 수 있으나 일반적으로 건물의 구성부분이나 기본적 설 비부분의 교체 등 대규모의 수리는 임대인이 부담하고, 통상 발생할 수 있는 소규모의 수리는 임차인이 부담하는 것이 원칙이다(민법 제623조, 제626조 참조). 만약 임대인이 대수선 의무를 이행하지 않을 경우, 임차인은 목적물을 임차한 목적을 달성할 수 없게 되므로 임차인은 임대차계약의 해지를 요청할 수도 있다.

임대차 관련 상담 진행절차

가. 임대차계약서 확인 임대인, 임차인, 중개업자의 이름, 주소, 연락처, 날인, 보증금 및 차임의 액수, 지불시기, 목적물의 표시, 명도시기 및 임대기간, 특약사항 [참고] 특약사항의 일반적 내용 • 임차인이 임차 주택을 인도받을 때까지 권리설정을 하지 않겠다는 사항(위반 시 손해배상 청구 명시) • 입주 전 주택 하자는 임대인이 수리한다는 사항. 입주 후 가까운 시일 내에 보일러 등의 고장이 발견되는 경우, 임대인이 책임진다는 사항. •입주 전의 기간에 대한 공과금의 부담에 관한 사항 • 임대차의 중도해지에 관한 사항 : 부득이한 사유가 있는 경우 중도해지 가능하고 해지의 효력은 임대인이 그 통지를 받은 날부터 1개월이 지나면 발생한다는 사실 명시 등

나. 내담자의 진술, 주장, 요망사항을 자세히 기록하고 증빙자료(임대차 계약서, 월세지출 자료 등등) 첨부 다. 사실관계 확인을 위해 상대방에게 통화하거나 내용증명 발송 라. 상황에 따라 법적인 절차(소액심판 청구, 임차권등기명령 신청, 재산가압류, 지급명령 신청, 임차보증금 반환청구 소송) 진행.

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임대차보증금 반환방법 (법적 절차)

가. 내용증명 발송 1) 시기 임 차인이 임대차계약의 갱신을 원하지 않는 경우 임대차기간 끝나기 2개월 전까 지 통지하여야 한다(주택임대차보호법 제6조 제1항 후단 참조. 2020. 6. 9. 개정, 2020. 12. 10. 시행). 이미 임대차기간이 끝난 이후 묵시적 갱신된 경우 이사 예정 날짜 3개월 전에 위와 같은 의사표시를 임대인에게 통지해야 한다(주택임대차보 호법 제6조의2 제2항 참조). 2) 내용 이 경우 내용증명에 담겨야 하는 내용으로, ① 임대차계약을 갱신하지 않겠다는 의사표시(이미 묵시적 갱신이 된 경우에는 임대차를 종료하겠다는 의사표시), ② 임대차목적물 반환 날짜(이사 날짜), ③ 임대차목적물 명도확인 요청, ④ 임대차보 증금 지급협조 요청(반환계좌 지정), ⑤ 임대차보증금 반환이 지연될 경우 진행될 절차에 대한 설명 등이 있다.

나. 임차권등기명령 신청 1) 시기 임 차권등기명령은 임대차기간이 종료된 이후에만 신청할 수 있다. 임대차기간 종 료라 함은 임대차존속기간의 만료로 인한 경우는 물론, 당사자의 해지통지나 합의 로 임대차가 해지된 경우를 모두 포함한다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항). 2) 절차 및 내용 임 차인이 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원,⋅ 지방법원 지원 또는 시·군법원 에 임차권등기명령을 신청할 수 있다. 이 경우 임차인은 임차권등기명령 신청서를 제출해야 하는데, 위 신청서에는 ① 신청의 취지 및 이유, ② 임대차의 목적인 주 택, ③ 임차권등기의 원인이 된 사실, ④ 반환받지 못한 임차보증금 및 차임 등을 기재하여야 한다(주택임대차보호법 제3조의3 제1항 참조).

다. 임대차보증금반환청구소송 제기 1) 시기 원 칙적으로 이사 예정 날짜 1달 전부터 제기할 수 있다. 지연이자 부분을 명확하게 하기 위해서는, 임대차기간 종료 후 임차권등기를 경료한 뒤 진행하는 것이 좋다.

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2) 절차 및 내용 일 반적인 소장을 작성하여 제출해야 함. 이 경우 소장을 통하여 ① 임대차계약을 체결한 사실, ② 임대차계약에 따라 보증금을 지급한 사실, ③ 임대차가 종료된 사실, ④ 임대목적물을 반환한 사실(지연배상을 청구하는 경우)을 각 주장⋅ 입증해야 한다.

라. 경매신청 및 강제집행 임대차보증금반환청구소송에서 승소한 경우, 판결문 및 집행문을 받아 임대인 소유 재 산에 대하여 강제집행을 할 수 있다. 특히 임대차사건에 있어서는 임대목적물에 대해 강 제집행을 할 수 있고, 나아가 임대인의 다른 재산(부동산, 동산, 예금 채권 등)에 대해서 도 강제집행을 할 수 있다.

마. 권리신고, 배당요구를 통한 임대차보증금 반환 임차인은 경매절차에서 권리신고 및 배당요구를 통해서 최우선변제권 및 우선변제권을 주장하여 다른 일반 채권자보다 먼저 임대차보증금을 반환받을 수 있다. 이 경우 임차인 은“권리신고 및 배당요구신청서”를 법원에 제출해야 한다. 위 신청서를 제출한 이후에는 임차인은 경매절차에서 이해관계인이 되어 경매절차에 참가할 수 있음과 동시에 각종 통지를 받을 권리, 매각대금으로부터 채권순위에 따라서 배당을 받을 권리를 갖게 된다.

생활 상담 Q&A (전세보증금 반환)

다가구 주택에서 전세로 살다가 계약이 끝난 후 이사할 때까지 전세보증금을 돌려받지 못함. 집주인은 보증금을 반환하는 대신 지불각서를 써줌. 그러나 약속한 날짜에 지급이행을 하지 않음.

임대차계약의 종료에 의하여 발생되는 임차인의 목적물 반환의무와 임대인의 임차보증금 반환의무는 동시이행의 관계에 있음. 즉, 임대계약 만료 시, 목적물 반환과 보증금 반환은 동시에 이루어져야 하는 것임. 그러나 임차인은 목 적물을 반환하였지만, 임대인은 보증금 반환 대신 지불각서를 발행한 것으로 보임. 이 경우 먼저 임차인은 이사하기 전에 즉, 목적물을 반환하기 전 대항력이 존속하는 동안에 먼저 임차권등기명령을 신청해야 함. 아울러 임대인이 써 준 보증금 지불각서를 집행력 있는 공증을 하고 만약 약속기일에 지급이행을 하지 않은 경우 바로 채권추심절차를 밟아야 함.

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금전거래 (대여금) 관련 상담 01 채무자는 은행이나 제도권 금융기관이 아닌 대부업체(사

금전거래를 위한 체크리스트

채업자)를 이용하는 경우, 해당 대부업체가 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」에 따른 등록을 하 당사자 (채권자/채무자) 신분 확인

였는지 여부를 반드시 확인해야 한다. 또한, 채무자가 대리 인을 내세우는 경우(예: 부인이 남편명의로 대여), 본인에 게 채무부담의 의사를 확인해야 하고 대리인의 신상과 위 임장을 확인해야 한다.

원금, 이자, 변제기일, 변제장소, 기한이익의 상실(언제까 지 일정액을 갚지 않으면 당장 전액을 갚아야 한다는 내 용)등을 정확하게 기재한다. 차용증 작성 채권자는 채무자의 변제자력 즉, 갚을 능력이 부족한 경 우 보증 또는 저당권설정 등의 물적 담보를 얻는 것이 좋 다. 또한, 차용증의 증거능력을 확보하고 보관을 확실하게 하기 위해 공증하는 것이 좋다. 공증은 차용증을 인증하는 담보설정 및 공정증서의 작성

방식 혹은 차용증서를 공정증서로 작성하는 방식으로 이 루어질 수도 있다.

채무자는 채무를 전부 또는 일부변제 하는 경우 영수증을 받아 두어야 함. 영수증은 채권의 이중변제를 막기 위해 소멸시효기간 동안 보관해야 하는데 민사채권은 10년간 변제 시 영수증 보관

TIP

변제 시 온라인 입금을 하거나 계좌이체의 방식으로 변제를 하는 것이 추후에 돈을 갚은 사실을 증명하기가 쉽다.

212

행사하지 않으면 소멸시효가 완성되어 소멸된다.

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금전거래 관련 상담 진행절차

가. 채권자의 진술(채무자 인적사항, 대여금액, 대여장소 및 방법 등등), 주장(변제일, 변 제방법, 대여조건 등등)을 상세히 기록하고 관련 근거자료(차용증, 영수증, 계좌이체 자료 등등)를 첨부한다. [참고] 차용증의 활용 차용증이 있으면 돈을 빌린 사람이 돈을 갚지 않을 경우에 채무자를 상대로 민사소 송 제기, 지급명령 신청, 파산절차에 참가하는 등 여러 가지 법적청구를 할 수 있다. 또한, 차용증서는 법원의 결정으로 채무자가 재산을 처분하지 못하도록 하는 가압류 신청의 소명자료로도 사용될 수 있어 그 경우 채권자는 빌려준 돈을 받아내는 데 유 리한 입장에 설 수 있게 된다. 만약, 재판을 하더라도 차용금의 유력한 증거가 될 수 있다.

나. 채무자에게 연결해 사실관계를 확인한다. 연결이 되지 않을 시, 채무자의 주소로 빚을 갚으라는 내용증명을 발송한다. 다. 채무자가 채무 내용을 인정하고 지급의사를 피력할 시, 지불일정을 합의한 후, 지급일과 지불금액이 명시된 각서를 작성한다(각서에 채무자의 신분증 사본을 첨부하고 필요시 공증함). 라. 각서에 명시된 지불 약속이 이행되지 않을 시, 채무자에게 동 채무에 대한 변제의사를 다시 한 번 확인한 후, 채권자의 의사에 따라 채무자를 상대로 대여금 청구 소송절차 를 진행한다. 마. 채무자가 처음부터 대여금 변제의사 없이 금품을 취득한 것으로 의심되는 경우 사실 관계를 신중하게 판단하여 채권자의 의사에 따라 채무자를 상대로 사기죄로 고소할 수 있다.

[참고] 대여금과 사기 사기죄가 성립하기 위해서는 상대방을 기망(재물 편취를 목적으로 불법이득을 취 함)하려는 의도가 있어야 한다(형법 제374조). 특히, 채무자가 채권자 다수에게 높 은 이자를 주겠다고 약속한 후 상당액의 금전을 대여한 후 갑자기 연락이 두절되거 나 자취를 감춘 경우에는 애초부터 기망할 의도가 있었다고 판단하고 형사사건으로 접근해야 한다. 그러나 이와 달리 채무자가 작성한 지불각서가 있거나 일정부분 변 제노력을 한 경우나 이미 채무자의 정보를 확보했다면 형사사건이 아닌 민사사건으 로 볼 여지가 크다. 213

생활 상담 Q&A (대여금 환수)

사업장의 내국인 관리자에게 매월 상당액을 빌려주며 한동안 이자를 받아옴. 어느 날 그 관리자는 회사를 갑자기 그 만두고 행방을 감추고 연락이 두절됨. 피해자도 많고 피해금액도 상담함.

대여금 관련 사건은 민사와 형사를 구분하는 것이 모호한 경우가 많음. 형법 제374조에 의하면 사기죄가 성립하기 위해서는 상대방을 기망(재물 편취를 목적으로 불법이득을 취함)하려는 의도가 있어야 함. 본 사건과 같이 채무자 가 채권자 다수에게 높은 이자를 주겠다고 약속한 후 상당액의 금전을 대여한 후 갑자기 연락이 두절되거나 자취 를 감춘 경우에는 애초부터 기망할 의도가 있었다고 보는 것이 합리적이며 이 경우에는 형사사건으로 접근해도 무 방함. 그러므로 지금이라도 사용자의 도움을 얻어 채무자의 인적사항을 확인하여 피해자 모두가 그 관리자를 사기 죄로 고소할 필요가 있다고 사료됨. 아울러 피해자 모두의 이름으로 채무자를 상대로 대여금 반환 청구소송을 제 기하는 것이 필요하다.

TIP

대법원 1983. 8. 23. 선고 83도 1048 판결 확실한 변제의 의사가 없거나 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금품을 빌릴 당시 본인의 채무액이 채권액을 초과하고 있는 상태였다면 사기의 근거가 됨.

대여금 환수방법 (법적절차)

가. 내용증명 발송 기한이 지나도록 채무자가 빚을 갚지 않으면 통상 채무자에게 빚을 갚으라고 독촉하는 내용증명을 발송할 필요가 있다. 내용증명은 A4용지의 한쪽 면만을 사용하여 상대방에게 알리고자 하는 내용을 육하원칙에 따라 작성한 후 우체국에 가서 등기우편을 발송하면 된다.

나. 재산조사 및 가압류신청 채무자의 재산 정도가 미미하면 확정판결을 받더라도 구제받을 수가 없으며 재산에 대하 여 알고 있어야 가압류가 가능하다. 채무자가 소송진행 중에 자신의 재산을 제3자에게 양 도한 경우에는 채권자가 승소판결을 받더라도 그 재산에 대하여는 강제집행을 할 수 없 다. 이러한 경우를 대비하여 확정판결을 받기 전에 미리 채무자의 재산처분을 제한하는 가압류 등의 보전절차를 해야 한다. 가압류사건은 가압류할 물건의 소재지 법원이나 본안 214

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소송이 계속 중이거나 앞으로 본안이 제소되었을 때 이를 관할 할 수 있는 법원 중 한 곳 에 제출하여야 한다.

다. 지급명령신청 또는 대여금청구소송 제기 채무자가 빚이 있다는 것을 인정하고 있으면 법원에 지급명령을 신청한다. 지급명령은 법 원의 서류심사만을 거쳐 채무자에게 빚을 갚을 것을 명령하므로 시간과 비용이 절약되나 반드시 채무자에게 송달되어야 한다. 지급명령신청은 법원 민원실 상담관의 도움을 받아 법원에 비치된 지급명령신청서 양식을 이용하면 손쉽게 지급명령신청서를 작성하여 제 출할 수 있다. 채무자가 2주 내 이의제기를 하지 않는 경우 지급명령이 확정되어 판결문 과 같은 효력을 갖게 된다. 채무자가 빚이 있음을 인정하지 않거나 법원의 지급명령에 이 의를 제기하는 경우에는 민사소송절차(대여금 청구소송)로 진행해야 한다.

TIP

채무자의 전화번호, 이름은 알고 있으나 주소를 모를 경우 → 사실조회신청(소송과 동시 신청/이동통신 3사 모두 대상으로 작성) - 추후 보정 명시

TIP

주소보정 이후에도 송달 안 될시 → 공시송달 요청 가능(신청서, 주민등록등본, 불거주확인서)

착오송금 등 금융 관련 상담 01

착오송금

가. 착오송금 시 대처방법

1 거래은행에 착오송금 사실을 알린다. 2 수취인의 동의를 구하여 ‘임의반환’을 요청한다. 3 송금은행과 수취은행이 다른 경우 대상 은행들이 송금인 대신 수취인에게

연락을 취하도록 요청한다. 4 수취인과 연락이 되지 않거나 반환을 거부하는 경우 부당이득반환 소송 등

법적 조치 진행한다.

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나. 부당이득금(계좌이체 오류) 반환청구 소송절차 1) 법원 민원실 방문(소장작성) ① 사건명 : 부당이득금 반환 청구 ② 원 고 : 외국인 당사자 명(한글로 기재 후 괄호 안에 영문 기재) ③ 주민등록번호(외국인등록번호) 기재 ④ 주소, 연락처 기재 ⑤ 피고(상대방) 이름 기재 ⑥ 소가 기재(인지액 및 송달료는 민사과 상담 창구에 문의해서 기재) ⑦ 청구원인 작성(예) 원고는 인도네시아인으로 2015년 8월 2일 오후 4시 32분경 경기도 안산시 원곡동 소재 기업은행 ATM기기에서 계좌 이체 송금을 하던 중 원래는 우리은행 100254994094*(예금주 : OOO)로 이체해야 했으나, 실수로 우리은행 100254994094+로 잘못 이체한 바 있습 니다. 상기 원고는 이후 착오송금 한 것을 알고 우리은행 00지점을 방문하여 잘못 입금한 계좌 예금주의 정보 및 연락처를 요청하였으 나 개인정보 보호를 이유로 거절당하였습니다. 이에 상기 원고는 잘 못 이체한 원금을 반환받고자 부당이득금 반환 청구소송을 제기하였 습니다.” ⑧ 원고 서명

2) 사실조회 신청서 작성 ① 사실조회 기관 상대방 은행명(주소는 상대방 은행 지점 주소를 알면 그 주소를 기재 하고, 모르면 본점 주소를 기재함) ② 원고서명 ③ 사실조회할 사항 기재(통장 예금주 기재, 예금주 계좌번호 기재)

3) 첨부서류 이체확인증 및 기타(은행에서 발행한 전자금융공동망 자금반환청구 신청서 등) 본인 주장 입증서류 첨부

4) 은행방문(법원 내) 소송등 인지의 현금영수증, 송달료 영수증 작성 후 창구에서 납부함 (영수증 발급). 216

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5) 서류복사 소장, 사실조회신청서, 첨부서류 등 4부 복사

6) 법원 민원실 민사소송 창구 방문 소장 및 사실조회신청서 원본 및 부본 2부 접수, 첨부서류 접수, 소송등 인지의 현금영수증 제출(송달료 영수증은 보관 후 나중에 보정명령이 나올 때 민사과에 제출함).

7) 2~3개월 후 법원에서 보정명령이 나올 때 법원 민사과(2층) 방문하 여 당사자표시정정신청서와 함께 피고인 주민등록 초본 및 송달료 영수 증 제출.

생활 상담 Q&A (착오송금)

본인 개인퇴직연금계좌(IRP)에서 본인 계좌로 이체하다가 실수로 계좌번호 하나를 잘못 기재하여 타인의 계좌로 송 금됨. 은행에서는 수취인의 계좌가 현재 휴면계좌이고 수취인에게 연락이 되지 않는다고 함.

착오로 송금한 경우라도 일단 남의 계좌로 들어가면 그 돈은 원칙적으로 수취인의 예금이 됨. 이 때문에 은행은 수 취인의 동의 없이 송금 의뢰인에게 임의로 돈을 돌려줄 수 없음. 다만, 수취인은 이 돈에 대해 민사상 반환의무가 생기게 되기에 만약 수취인이 본인의 계좌에 송금된 돈이 남의 돈인 줄 알면서도 함부로 돈을 빼 쓰면 횡령죄가 성 립될 수 있음. 반대로 송금의뢰인은 부당이득반환청구권을 갖게 되므로 송금의뢰인은 수취인에게 반환청구를 할 수 있음. 잘못 이체된 경우 가장 먼저 해야 할 일은 즉시 거래은행에 이 사실을 알리는 것임. 다만, 해당은행에 무작정 지급 정지나 반환을 요청하는 것은 불법행위를 요구하는 것이므로 은행을 통해 할 수 있는 조치는 수취인의 동의를 구 한 뒤 '임의반환'을 받는 것임. 그러나 수취인의 계좌가 휴면계좌이고 연락도 되지 않는다면 부당이득금반환 소송 을 해야 함. 그러므로 원고의 주소지 관할 법원을 방문하여 부당이득금반환 청구소송 소장을 제출하면 됨.

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계좌압류 (인출정지)

가. 계좌압류 발생요인 1) 휴대폰, 인터넷 서비스 이용요금 미결제, 기타징수금(부당이득금) 미납부 등으로 법원의 명령, 즉 채권자가 판결문과 집행권원을 가지고 제3채무자(해당 예금주가 채무자인 경우에 해당)의 계좌를 압류한 경우 2) 해 당 계좌가 범죄(보이스 피싱, 마약류 등등)에 연루되어 검찰이나 경찰이 금융거 래 정지 신청을 한 경우

나. 계좌압류 시 대처방법 1) 해당 은행과 연결하여 거래중지(계좌압류) 사유 확인 2) 당사자 채무 불이행 사유로 인한 경우 신속한 채무이행 권고 3) 본 인 귀책이 아닌 경우(명의도용 피해 등) 해당 계좌를 압류한 채권자 확인 후 신속 대응조치(명의도용 피해신고, 부당이득금 관련 이의신청 등등) 4) 범 죄와 관련된 경우 관할 경찰(검찰청)과 연결하여 사실관계 및 진행상황 확인 후 조치(자진출석 조사 권고, 압류해제 요청 등등)

건강보험 부당이득금(기타징수금) 관련 상담 01

외국인근로자 건강보험 부당이득금 발생 사유

가. 외국인근로자가 사업장을 퇴사(건강보험 자격상실)한 후 건강보험 재취득 전에 병원 에서 건강보험으로 진료비를 납부한 경우 발생 퇴사 후 건강보험 자격득실 신고가 되기 전 건강보험으로 병원진료를 받았는데 나중에 사업장에서 사유발생일을 퇴사시점을 기준으로 하여 자격상실 신고를 했을 때 기타 징수 금이 부과된다.

나. 외국인근로자가 미등록 근로자에게 건강보험증을 대여 사용하게 한 경우 발생 사용 당시에는 병원의 본인 확인절차의 허술함으로 인지하지 못했으나 나중에 발각되어 기타징수금이 부과된다. 특히, 건강보험증 부정사용은 외국인근로자의 복지에 상대적으 로 무관심한 농⋅ 어촌지역에 소재한 사업장에서 간혹 발생하고 있다.

다. 외국인근로자가 폭행에 의한 부상으로 병원치료를 받은 경우 발생 치료 당시에는 폭행으로 인한 상해를 숨기고 건강보험으로 치료를 받았는데 나중에 가해 자와 합의가 안 되어 경찰서에 고소장을 제출하게 될 때 다시 병원을 방문해서 상해진단서 218

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발급을 요청하곤 하는데 이때 병원에서 폭행으로 인한 상해사실을 인지하고 건강보험 공 단에 신고하게 된다(폭행으로 인한 상해 치료비는 건강보험을 적용할 수 없기 때문).

건강보험 부당이득금 관련 상담 진행절차

가. 관할 건강보험관리공단과 연결하여 부당이득금 발생 사유 확인

나. 부당이득금(기타징수금) 납부에 대한 책임소재 파악 퇴사 후 재취득 전 건강보험으로 진료비를 납부한 경우, 해당 사업장과 연결하여 사실관 계 확인(자격득실신고일 및 사유발생일 등). 자격득실신고 시 사유발생일이 사실과 같지 않을 경우 사업장에 건강보험 자격득실 정정신고 요청.

다. 건강보험 부정사용으로 부당이득금이 발생한 경우 본인 인지여부를 확인한 후 사실관 계에 따라 대응 조치한다. 부정사용 적발 시 해당자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있다.

라. 당사자 합의 중재 기타징수금 납부는 원칙적으로 부당이득금의 수혜자가 부담하는 것이지만 상황에 따라 관련자가 일부 책임지는 것이 마땅할 경우 분담 납부를 권고한다. 미납 시 지연이자가 발 생함으로 일단 사업주가 먼저 납부한 뒤 추후 지급방안에 대하여 합의서를 작성할 수 있다.

TIP

폭행 등 상해와 관련한 경우, 부당이득금 납부를 권고하고 가해자와 합의 혹은 고소 절차 진행.

마. 이의신청 기타징수금 관련 이의신청은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 문서(전자문서 포 함)로 하여야 하며 처분이 있은 날부터 180일을 지나면 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유로 그 기간에 이의신청을 할 수 없었음을 소명한 경우 이의신청 가능하다(국민건강 보험법 제87조). [참고] 이의신청 시 제출 서류 국세청(세무소) 방문하여 당사자 소득원천공제영수증 발급받은 후 제출하거나 사업 장 방문하여 자격상실일 기준 전후 3개월의 급여대장 발급(없으면 새로 만듬), 건강 보험자격득실 정정신고서(공문형식, 법인이면 인감 찍어서) 건강보험공단 제출.

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[참고] 외국인 건강보험 의무가입(2019년 7월 16일 시행) 최초 입국일로부터 6개월 경과 후 의무가입 대상자가 되어 당연가입 된다. 의무가입 시행일 이후 한국에 입국한지 6개월 이상 경과 후 퇴사 시 지역의료보험 가입 신청 하지 않아도 자동가입 된다. 지역가입 시 고지서는 매월 11일~15일 발급되며 월 평 균 보험료(2020년 기준 123,080원)를 납부해야 한다.

생활 상담 Q&A (기타징수금)

특별한국어시험(CBT)으로 재입국하여 취업활동 중 국민건강보험공단에서 발급한 기타징수금 납부고지서를 받음. 재입국하기 전 질병 치료차 병원에 입원하여 치료를 받은 바 있었는데 당시의 진료비가 자격상실 후 건강보험처리 가 되어 부정수급으로 인한 부당이득금이 발생했다는 것임. 그 당시 분명히 사업장에 적을 두고 근로계약을 유지하 고 있었는데 어찌된 영문인지 모름.

건강보험 수급 당시 건강보험 자격이 상실된 것을 인지하지 못한 채 병원진료를 받아 기타징수금이 발생한 것임. 이러한 사례는 특히 외국인근로자가 병원진료 후 사업장에 복귀한 직후 퇴사한 경우에 자주 발생함. 즉, 해당 사업 장에서 외국인근로자 당사자의 건강보험 자격상실 신고 시 사업장에 복귀한 후의 실제 퇴사일이 아닌 병원에 입 원하여 근로를 제공하지 않은 시점을 사유발생일로 하여 상실신고를 한 경우, 관할 건강보험 공단에서 사후에 인 지하고 부당이득금 환수조치에 나서는 것임. 이 경우 당시 사업장에서 신고한 고용변동신고 확인서(고용노동부 발급)를 발급받아 확인서에 명시된 실제 사유발생일을 확인하거나 혹은 본인의 경력증명서(고용관리시스템 회원 가입 후 조회 발급)를 발급받아 해당 사업장에서의 근무기간을 확인할 수 있음. 이후 고용관리시스템(고용정보원, EPS 홈페이지)에서 발급한 해당 서류를 첨부하여 관할 건강보험공단지사에 기타징수금에 대한 이의신청을 하면 됨. 만약 이의신청이 받아들여지지 않을 경우, 건강보험분쟁조정위원회 및 행정심판을 통해서 계속해서 다툼을 이 어갈 수 있음.

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휴대폰 명의도용 (인터넷 계약사기) 피해 관련 상담 01

정의

휴대폰 개통 관련 고충 상담 중 가장 많은 사례가 명의도용 피해사례로 제2, 제3의 피해 로 이어질 가능성이 크다. 또한, 인터넷 이용 계약의 경우, 이중계약(한 장소에 복수의 이 용자를 설정해서 각각 사용요금을 수납하는 경우), 사기계약(계약 후 관련 기기를 설치 하지 않고 이용요금만 수납하는 경우), 강제계약(본인의 동의 없이 강제로 계약하는 경 우), 계약 위반(부가서비스 미이행) 등 다양한 피해사례가 발생하고 있다.

휴대폰 및 인터넷 관련 상담 진행절차

가. 내담자의 진술 및 증빙자료 확인 서비스 이용 계약서 내용 확인(고객정보 및 본인서명 여부), 요금납부 정보(자동이체 통 장, 청구내역서 등등), 판매자 정보(인터넷 계약의 경우 서비스 가입 유치자 이름, 전화번 호 등등), 특약사항 등을 확인한다.

나. 서비스 공급업체 연결 사실 확인 해당 통신사(혹은 지역 인터넷 방송사) 고객센터(콜센터)에 연결해서 해당 서비스 계약 의 적법성 여부를 확인함. 계약일(요금 미납으로 해지된 경우, 해지일), 서비스 유치 매 장, 서비스 유치 직원(이름/전화번호), 고객센터 상담 내력 등을 확인한다.

다. 서비스 유치 영업점 및 담당자와 합의 해결 시도 1) 서 비스 유치 매장, 서비스 유치 직원에게 연결해 해당 서비스 계약 관련 사실관계 를 확인한다. 상대방이 명확한 답변을 하지 못할 경우 사실관계 규명을 촉구한다. 2) 명 백한 증거(서명 등이 다를 경우)를 제시하여야 하며, 피해보상에 대한 합의가 이 루어지지 않을 시 법적 절차를 진행할 것임을 통보하고 상대방에게 내용증명 발송 한다.

라. 해당 업체(통신사) 관할 지사에 사건 정식 접수 1) 피 해보상 합의 실패 시, 해당 서비스 관할 지사에 계약의 위법내용을 제시하며 정 식으로 해당 사건을 접수, 사건처리를 요청한다. 2) 휴 대폰 명의도용의 경우, 개통 영업점에서 해결이 되지 않을 시, 가까운 해당 통신 사 지사를 방문하여 명의도용 신고와 조사를 통해 해결해야 한다(약 1개월 소요).

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생활 상담 Q&A (명의도용피해)

Q A

통장을 정리하던 중 지난 수개월 동안 휴대폰 사용요금이 이중으로 인출된 사실을 확인함.

통신사 고객센터에 문의한바 귀하의 명의로 2대의 휴대폰이 개통되었고 개통한 대리점 역시 동일 대리점이라는 사실을 확인함. 휴대폰을 개통한 대리점을 방문하여 해당 사실을 전달하고 사실관계를 확인해야 함. 만약 해당 대 리점에서 확인해 주지 않을 경우 해당 통신사 고객센터를 방문하여 명의도용 사실을 신고해야 함. 본인의 신분증 을 소지하고 이동통신사의 본사 혹은 지사를 방문하여 가입과 관련한 기본적인 사항을 확인하고 명의도용 신고서 를 작성⋅ 제출해야 함. 또한, 명의도용자의 인적사항을 추정할 수 있는 근거가 확인될 경우, 관할 경찰서에 상대방을 사기, 주민등록법위반, 사문서위조 및 동행사 위반죄로 형사고소(고발)할 수 있음. 그리고 도용한 행위자가 통신비 상당의 부당이득을 취하였기 때문에 상대방을 상대로 부당이득금반환 청구의 소도 가능함.

교통사고 및 자동차 관련상담 01

교통사고 관련 법규

가. 도로교통법 도로상에서 발생하는 교통상의 모든 위험과 장해를 방지⋅ 제거하고, 안전하고 원활한 교 통을 확보함을 목적으로 제정된 법률. 도로, 자동차, 그 밖의 차량운행과 관련한 용어 정 의, 신호기 설치 및 관리, 교통안전시설 및 무인교통단속장비, 보행자 통행방법, 차마의 통행방법, 운전자 및 고용주 등의 의무, 고속도로 및 자동차전용도로에서의 특례, 도로의 사용, 교통안전교육, 운전면허, 국제운전면허증, 자동차운전학원, 도로교통공단, 벌칙 등 에 대해 규정하고 있다.

[참고] 교통 범칙금 경찰관에게 현장에서 위반사실이 적발되어 차량 명의자와 상관없이 운전자에게 직 접 부과(미납 시 면허정지/벌점 있음) : 통지서를 수령한 후 경찰서(지구대)를 방문 하여 운전사실을 인정하면 범칙금 통보서가 발급된다. 납부는 은행/경찰서/가상계 좌로 가능하다.

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경기도외국인인권지원센터 외국인 상담 매뉴얼

TIP

과태료 무인카메라를 통해 단속되어 차량 명의자에게 부과하는 것(미납 시 차량, 예금 압류, 번호판 영치/벌점 없음). 통지서를 수령한 후 은행/경찰서/가상계좌를 통해 납부하면 된다(은행이나 가상계좌 통하여 납부하면 벌점이 없음. 경찰서에 납부하면 할인이 되지만, 벌점이 있음을 고려).

나. 교통사고처리 특례법 업무상 과실 또는 중대한 과실로 교통사고를 일으킨 운전자에 대해 형사처벌 등의 특례 를 인정하는 법률. 종합보험에 가입이 된 경우라면 이 법에 의해 교통사고가 발생하더라 도 대부분 형사처벌을 피할 수 있다. 그러나 예외적으로 사망자가 발생한 사건, 중상해 를 입은 사건, 11대 중과실로 인한 교통사고, 뺑소니 사건은 특례 제외사유로 규정되어 있기 때문에 형사처벌을 받게 된다. 형량은 5년 이하의 금고 또는 2천만원 이하의 벌금 이며 뺑소니의 경우에는 특가법이 적용되기 때문에 더 강력한 처벌이 내려지게 된다.

다. 위험운전 치사상죄(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률) 특가법 제5조의3(도주차량 운전자의 가중처벌)에 의하면, ‘피해자를 사망에 이르게 하 고 도주하거나 도주 후에 피해자가 사망한 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하 며 피해자를 상해에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역 또는 500만 원 이상 3천 만 원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하고 있다. 뺑소니의 경우 종합보험에 가입되었다 하더라도 형사처벌 대상으로 실형을 선고받을 수 있다.

[참고] 음주운전 사고 후 뺑소니 도로교통법 제44조(술에 취한 상태에서의 운전금지), 특정범죄 가중처벌법 제5조 의 11(위험운전 치사상), 특정범죄 가중처벌법 제5조의 3(도주차량 운전자의 가중처 벌) 위반에 해당되고 해당 운전자는 경합범이 되어 벌금형이나 집행유예 없이 3년 이 상(보통 4년)의 징역형에 처해진다.

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02 사고 당사자(피해자, 가해자), 사고현황 파악(사고일시,

교통사고 상담 처리절차

사건경위, 음주 여부, 경찰신고 여부, 조사경찰관 이름, 과 사실관계 확인

실 책임여부 등등), 보험가입 여부 확인, 물증(사진, 목격 자 등등)확보 여부, 교통사고 사실확인서 발급(경찰서) 사고 당사자가 아직 병원치료 중일 경우, 보험사와의 조 기 합의는 위험하다. 특히 부상이 심각한 경우, 치료가 완 전히 끝난 후에 합의하는 것이 좋다(합의 후 치료비는 전 액 당사자 부담). 일반적으로 합의는 퇴원 후 한 달 이상

합의 시기

지나서 하는 것이 좋고, 혹시 장해가 염려되면 사고일로 부터 6개월이 지난 시점까지 기다리는 것이 좋다. 참고로 보험사와의 법정 합의기간은 사고일로부터 3년까지이다. 치료가 모두 끝난 후 형사합의(가해자), 민사합의(보험사) 를 진행한다. 일반적으로 종합보험 가입 시, 부상이 심각

합의 절차

하지 않을 경우, 보험회사와 합의를 해야 한다(단, 사망, 뺑소니, 11대 중과실 사고는 별도로 형사합의 필요).

합의과정 시 유의사항

가. 합의와 소송 1) 합의 보 험사에서는 약관기준이 아닌 소송기준을 고려하여 특인(특별인정) 합의를 제시 하는 경우가 있다. 이 경우에도 예상판결액의 전부를 다 지급하는 게 아니다. 사망 사고는 85% 정도, 부상사고는 75~80% 정도를 제시하는 게 보통이다(변호사 비 용+인지대+송달료+신체감정비용 등 소송시 들어갈 비용으로 15%~25%는 지출할 것임으로 피해자가 실제로 받는 금액만 지급). 따라서 구체적인 부분을 모두 따져 서 소송비용과 소송기간을 감안하여 실리를 택하는 것이 필요하다. 2) 소송 민 사상 손해배상 청구는 보험사를 상대로 직접 하는 게 좋다(법률적으로는 운전자, 차주, 보험사가 함께 책임). 소송으로 갈 경우, 관할 법원은 서울이다(대부분의 보 험사 본사가 서울에 있기 때문).

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[참고] 종합보험이 안 되는 경우, 책임보험이나 정부보장사업의 보상을 초과하는 부분은 사 고 운전자나 차주에게 청구해야 한다.

나. 장해평가 1) 충분히 치료를 받은 후 증상이 고정되었을 시점에서 하는 것이 좋다(일반적으로는 사고일로부터 6개월이 지난 시점). 2) 수술 받았을 경우 수술일로부터 6개월 후 평가 3) 식물인간이나 마비환자 등의 경우는 사고일로부터 1년이 지난 시점에서 평가 4) 머 리를 크게 다쳐 정신과 장해평가가 필요한 경우엔 사고일로부터 1년 6개월이 지날 때까지 기다려야 한다.

[참고] 장해평가는 피해자나 보험회사의 지정이 아닌 제3의 병원에서 받거나 소송 시, 법원 에서 지정하는 병원에서 받아야 한다.

다. 교통사고 합의서 1) 가 해자, 피해자 인적사항, 차량번호, 전화번호, 사고시간 및 장소, 사고경위(가해자 와 피해자 명시), 합의 내용을 기록하고 필요시 인감증명서 첨부한다. 2) 형 사처벌에 대한 합의만을 했다고 기록하고 별도로 민사적 손해배상에 대한 내용 을 추가로 적는다(예 : 피해자와 가해자는 형사적 합의를 하였음. 피해자는 가해자 의 처벌을 원치 않음. 단, 민사적 피해에 대해서는 보험회사에 손해배상을 청구할 수 있음).

라. 형사합의서 1) 종 합보험 가입여부 종 합보험이 적용되는 경우에는 경찰서 양식의 형사합의서를 쓰면 안 된다. 경찰서 양식은 종합보험이 안 될 때, 민⋅ 형사상 합의를 함께 할 때 쓰는 양식이다. 경찰서 양식으로 합의할 경우 나중에 보험사의 보상에서 형사합의금 전액을 공제 당할 수 있다.

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[참고] 무보험 차량 형사합의 및 민사상 손해배상까지 받아야 한다. 특히 사망사건이거나 장해가 남는 교통사고의 경우, 가해자와 형사합의 할 때 민사상 손해배상까지 포함된 충분한 금 액에 합의해야 한다. 종합보험이 안 되는 경우, 책임보험이나 정부보장사업의 보상 을 초과하는 부분은 사고 운전자나 차주에게 청구해야 한다.

2) 형사합의금 공제 관련 ‘민사상 손해배상과는 별도’라거나 ‘보험사의 보상과는 별도’ 혹은 ‘순수한 형사상 위로금’이라고 쓸 경우, 이는 보험사와 그냥 합의할 때는 문제 되지 않을 수 있겠지 만 보험사를 상대로 소송할 경우에는 위자료에서 형사합의금의 1/2이 공제된다. 3) 채권양도통지 보험사의 보상에서 형사합의금 공제로 인한 손해를 피하려면 합의서에 “법률상 손 해배상의 일부로서 금 000만원을 받고 가해자에 대한 처벌을 원치 않음. 가해자 가 피해자 유족에게 위 돈을 지급함으로써 가해자는 보험사를 상대로 한 보험금 청구권이 생겼는데 그 권리를 피해자 유족에게 양도함”이라고 기재해서 법률상 손 해배상(재산상 손해배상)으로 지급한 것을 명확히 하여 일단 보험사의 보상에서 공제 당할 수 있는 근거를 마련한 후 가해자가 피해자 유족에게 채권양도 통지를 하여 공제되었던 액수를 다시 피해자 측에서 보험사로부터 받을 수 있도록 조치하 는 것이 필요하다.

마. 기타 참고사항 1) 외국인의 휴업손실 보상 : 체류기간(취업허가기간)까지는 한국에서 받은 급여나 도시일용노임이 인정되고, 비자기간이 만료되면 그로부터 2~3년까지만 한국에서 의 도시일용노임을 적용하고 그 이후에는 피해자의 본국에서의 평균임금을 적용 한다.

TIP

미등록 외국인일 경우, 사고일로부터 3년 가량은 한국의 도시일용노임을 적용하고 그 이후는 해당국가의 소득을 적용.

2) 외국인의 위자료 위자료는 가해자와 피해자의 성별, 연령, 사회적 지위, 사고 경위, 형사합의 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정한다. 한국인은 과실비율과 형사합의금만 고려하 여 정해지는데 비해, 외국인은 그 나라의 경제적 지위를 고려하여 정한다. 법원에 서는 우리나라보다 경제적 능력이 낮은 나라 국민에 대해서는 위자료 기준을 우리 나라 사람의 60%~70% 선에서 적당히 적용하고 있다. 226

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3) 자전거 교통사고 가해자 차량이 횡단보도에서 보행자신호가 녹색일 때 사고라면 가해자는 11대 중 과실에 해당하고 형사처벌의 대상이 된다. 자전거 사고에서 중요한 것은, ① 자전거를 타고 횡단보도를 건넜느냐의 문제. 만일, 자전거를 타고 횡단하였다 면 차대차의 사고로 간주되고, 그냥 끌고 갔다면 보행자와 차량의 사고로서 교 통사고처리특례법의 적용을 받을 수 있다. ② 차량의 과속여부. 횡단보도에서 서행을 하였느냐(즉시 정차가능한 속도) 여부. ③ 과실여부는 이러한 구체적 정황들과 증거자료나 증인의 증언, 블랙박스영상, 사고위치, 제동흔적, 기타사유 등을 감안하여 과실비율이 결정된다. 신호등이 있는 곳과 없는 곳의 과실적용 비율도 다르다. ④ 치료비 일체는 자동차 보험에서 부담한다. 나머지는 보험사측의 대인, 대물 관 련 직원이 합의 시 과실 결정을 한다. 이때 합의가 안 되면, 민사적 대응을 해야 한다.

대포차

가. 대포차 관련 상담 절차 1) 관 할 차량등록사업소를 방문하여 대포차 등록 후 자동차운행정지 신청(자동차관리 법 제24조의2) 2) 관할 차량등록사업소 민원실을 방문하여 해당 차량 자동차등록원부(갑부)를 발급 받아 자동차세 체납, 과태료 미납, 책임보험 미가입, 자동차 검사 미실시, 압류 관련 확인. 3) 해 당 차량 운행 예상지역(과태료 발생지역 분석)을 방문하여 외국인근로자 공동체 를 중심으로 해당 차량 수소문. 해당 차량 발견 시 관할 경찰서 신고.

나. 대포차 관련 불이익 1) 자 동차등록원부상의 명의를 바꿀 수 없는 것이 대포차의 특징이기 때문에 돈을 주고 구매했다 하더라도 서류상 본인 소유가 아니다. 그러므로 견인되거나 도난당해도 찾 을 수 없다. 2) 보 험 가입도 힘들지만, 설령 보험 가입이 된다 하더라도 사고발생 시 자동차등록원 부상의 소유자와 보험가입자의 명의가 다르기 때문에 보상을 받을 수 없다. 3) 만 약 대포차가 과태료나 세금을 내지 않은 차량인 경우, 실제 운전자가 이를 부담해 야 하는 경우가 생길 수 있다. 또한, 대포차임이 드러날 경우, 차량몰수를 당하거나 폐차 및 말소될 수 있으며 심한 경우 취득세나 등록세 등의 세금을 내지 않았다는 이 유로 형사처벌을 받을 수도 있다. 227

생활 상담 Q&A

Q A

재입국 특례자(성실근로자)로 재입국 하기 전 지인에게 외국인등록증을 잠깐 빌려준 바 있는데 그 지인이 제3자에 게 등록증을 전달하여 자동차 구입에 사용함. 입국 후 자동차세 및 과태료 고지서가 본인에게 발부됨. 관할 차량등록사업소를 방문하여 해당 차량에 대해 대포차 등록을 해야 함. 아울러 해당 차량에 대한 자동차등록 원부(갑부)를 발급받아 동 차량에 대한 자동차세 및 과태료 미납, 책임보험 미가입, 자동차 검사 미실시 등의 사실 관계와 차량 압류대상 여부를 확인해야 함. 만약 최근까지 해당 차량이 운행된 것으로 판단되면 주로 운행 중인 것 으로 예상되는 지역의 외국인 밀집지역을 방문하여 직접 해당 차량의 소재를 찾아볼 것을 권고함. 해당 차량 발견 즉시 운행자를 찾아 피해금품을 변상하게 하고 또한 가까운 경찰서에 신고하기 바람. 타인 명의로 대포차를 구입 하거나 운행할 경우, 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금형을 받을 수 있음.

[참고] 대포차 처벌 현행법은 대포차 처벌을 강화하여 범칙금 형량도 갈수록 높이고 있다. 이유는 대포 차와 교통사고가 날 경우 피해자가 보상을 받을 수 없을 뿐 아니라 일반적으로 대포 차는 심각한 범죄에 이용되기 때문이다. 대포차 처벌 대상자는 판매자, 유통한 자, 구입자, 운행자를 모두 포함한다. 불법명의로 대포차를 매매 또는 알선하거나 무적 차량을 점유하여 운행한 자는 자동차 관리법에 따라 1년 이하의 징역이나 1천만 원 이하의 벌금형을 받게 되며, 차량 이전등록을 안 했을 경우 50만 원 이하의 과태료 를 지불해야 한다(자동차관리법 제81조).

외국면허를 국내 면허로 교환

외국에서 발급받은 외국운전면허증만으로는 한국에서 운전이 불가능하다. 하지만 외국 의 권한 있는 기관에서 교부받은 운전면허증 소지자는 아래의 절차를 통하여 국내면허 로 교환발급을 신청할 수 있다(국내면허 2종 보통에 한함). 가. 대사관확인서 등 제출한 구비서류의 심사 제출서류의 심사과정에서 미흡한 사항의 보완이 필요한 경우 추가 서류제출을 요구할 수 있다. [참고] 면허증에 대한 대사관 확인서 외국면허증 진위를 확인하기 위해 주한「해당국 대사관」 또는 「해당국 주재 한국대 사관」에서 한국어 또는 영어로 발급한 증명서, 아포스티유 협약 가입국에서 한국어 또는 영어로 발행한 인증서

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[참고] 제출서류 외국면허증 원본, 여권 원본, 외국인등록증 원본(외국국적동포 국내거소신고증 원 본), 6개월 이내 촬영한 칼라사진 3매(허용 사진규격), 면허증에 대한 대사관 확인 서, 출입국사실증명서, 수수료 12,500원(인정국가), 불인정국가(20,000원)

나. 적성검사(신체검사)와 학과시험 한국면허 인정국가의 면허증 교환 시 학과시험 면제.

다. 국내면허 교환발급 외국 면허증은 유효기간이 남아있는 정식면허에 한하여 그 효력을 인정하며, 임시면허증, 연습면허증, 운전허가증 등은 국내면허로 교환 발급할 수 없다.

라. 국내면허 인정국가 네팔,⋅ 미얀마,⋅ 베트남,⋅ 스리랑카,⋅ 우즈베키스탄,⋅ 캄보디아,⋅ 태국,⋅ 필리핀(이상 고용허가제 송출국가),⋅ 나이지리아,⋅ 코트디부아르(아프리카).

마. 한국면허 인정국에서 발급받은 면허 적성검사(신체검사)만 실시

바. 한국면허 불인정국에서 발급받은 면허 적성검사와 학과시험(객관식, 40문항) 한국어, 영어, 중국어, 일본어, 태국어, 베트남어, 러시아어, 인도네시아어, 몽골어, 캄보디아어, 필리핀(타갈로그어) 중 선택

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자동차 폐차절차

가. 폐차구분 1) 저당설정이나 압류등록이 없는 경우 : 일반폐차 말소가능 2) 저당설정이나 압류등록이 있으나 일정 차령이 넘은 경우 : 차령초과폐지 말소가능 3) 수도권 대기환경보존법 대상 경유차 : 조기폐차 말소가능 4) 매연저감장치 장착차량 : 매연저감장치차량 폐지 말소가능 [참고] 구비서류 자동차등록증, 신분증, 인감증명서(본인이 직접 폐차할 경우 필요 없음)

나. 폐차 시 주의사항 1) 등록된 관허폐차장에서만 폐차(자동차관리법 제13조) 2) 저 당권 설정이나 압류등록이 되어 있는 경우 폐차/말소 불가능(단, 압류등록이 있어 도 차령이 일정기간이 지난 경우 차령초과말소 가능) 3) 무단방치 금지 무 단방치 시 1년 이하의 징역이나 100만원 이하의 벌금부과(방치기간 중 자동차세 및 책임보험 미가입 과태료 부과) 4) 자동차 등록말소 대행 : 폐차사업장에서 대행함.

다. 폐차할 수 없는 자동차 1) 압류등록이 되어 있는 자동차(주차위반, 자동차세, 면허세 등) 2) 저당권이 설정되어 있는 자동차(할부금으로 인한 저당 등) 3) 차대번호 및 기타의 내용이 자동차등록원부상의 내용과 다른 경우

라. 기타 참고사항 1) 차 량의 압류 및 설정이 되어 있는 경우 해지해야 한다. 이 경우 자동차등록원부를 발 급받아 명시된 압류 및 저당 관련 해당기관에 문의하여 금액을 확인한 후 모두 납부 해야 해지가 가능하다. 2) 폐차대행 허 가된 폐차장 방문 또는 대행업체에 신청하고 폐차인수증명서를 발급받는다. 폐차 대행업소에 맡겨도 별도의 대행료는 없다(고철값 수령).

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폭행 관련 상담 01

폭행의 개념

사람의 신체에 대해서 일체의 불법적인 유형력을 행사하는 행위를 말하며 폭행의 결과 반드시 상해로 나타나지 않아도 성립된다. 예컨대 폭행에는 불법적으로 모발과 수염을 자르는 행위, 사람을 밀어서 넘어뜨리는 행위, 사람의 손을 세차게 잡아당기는 행위가 해당된다. 또한, 구타 등과 같이 직접 행위에 의한 경우뿐 아니라 병자 옆에서 소란을 피 우거나 마취약을 맡게 하거나 최면술에 걸리게 하는 행위, 담배 연기를 상대방에게 뿜거 나 강제로 키스하는 행위 등이 폭행에 해당된다. [참고] 상습적인 폭언, 협박, 위협 외고법에서는 사업장내에서 직접적인 폭행이 아닌 폭언이나 욕설 등을 사업장 변경 사유로 지정하고 있다. 특히 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에서는 흉기로 위협하는 행위만을 별도로 특수협박죄로 처벌할 수 있음을 명시하고 있다.

폭행의 종류

가. 단순폭행죄 사람의 신체에 대해서 폭행을 가한 경우 2년 이하 징역, 500만 원 이하 벌금, 구류, 과료 에 처해진다. 피해자의 명시적인 의사에 반해서 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄에 해당된다. [참고] 반의사불벌죄 피해자가 처벌을 희망하지 않는다면 처벌을 할 수 없는 죄. 예건대, 단순폭행죄, 과 실상해죄, 단순협박죄, 명예훼손죄와 같은 경우 피해자가 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시를 하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 때에는 공소를 제기할 수 없으며 기소 후일 때에는 법원은 공소기각의 판결을 선고한다.

나. 존속폭행죄 자기 또는 배우자의 직계 존속에 대한 폭행. 5년 이하의 징역, 700만 원 이하의 벌금(반의 사불벌죄)

다. 상해죄 사람의 신체의 생리적 기능에 장해를 일으키게 하는 것, 즉 가해자의 행위로 인해 병원에 서 치료를 요하는 정도의 상해를 입은 경우 해당(정신적 기능 포함) 231

폭행치사상죄

단순상해죄

존속상해죄

폭행으로 타인에게 해를

7년 이하의 징역,

10년 이하의 징역,

입히거나 사망까지 가게

1천만 원 이하의

1500만 원 이하의

되었을 경우 처벌의사와 관계없이

벌금

처벌. 상해를 입힌 정도에 따라 1년 에서 10년까지의 처벌

라. 특수폭행죄 단체(다중)의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 폭행하는 것. 5년 이하의 징역, 1천만 원 이하의 벌금.

폭행 관련 상담 진행절차

가. 피해자의 진술서 및 번역 6하 원칙하에 자세한 사항 기술

나. 증거 확보 상 해 진단서(병원), 사건사고사실확인원(경찰서), 사진, 녹취, 목격자 진술서, 기타 증거물

다. 피해자의 희망사항 확인 및 절차 진행 1) 합의 희망 시 가 해자와 연결하여 합의 의사 여부를 확인한 후 합의중재. 이 경우 인적, 물적 피해 정도에 따라 적정합의금 산출한 후 중재. 2) 처벌 희망 시 고 소장을 작성하여 관련 증거와 함께 관할 경찰서에 접수. 사건조사 시 통역서비스 제공.

[참고] 고소장 작성 고소인, 피고소인의 인적사항 및 고소취지, 범죄사실(6하 원칙에 따라 작성), 고소 이유, 증거자료를 명시하여 작성한다. 허위사실 기재 시, 무고죄나 명예훼손죄로 처 벌받을 수 있음에 주의한다.

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3) 사업장 변경 희망 시 ①사 업주에게 사업장변경을 요청한 후 사업주가 동의하지 않을 시, 관할 고용지원 센터에 사업장변경 신청 가접수를 해야 한다. 이때 협조의뢰서(내용: 사건개요 및 사업장변경 희망의사 표명)를 작성하여 함께 접수. ②사 업장변경 신청 가접수 시, 경찰에서 피해사건 사고사실 확인원을 발급받아 제 출해야 하며 후에 약식명령등본이나 판결 등본을 검찰청에서 발급받아 사업장 직권변경 신청.

성희롱(성추행) 관련 상담 01

성희롱의 개념

직장 등에서 상대방 의사에 반하는 성과 관련된 말과 행동으로 불쾌하고 굴욕적인 느낌 을 갖게 하거나 고용상의 불이익 등 유무형의 피해를 주는 행위. 성희롱은 굴욕감, 혐오 감 등 피해자의 느낌을 우선적으로 고려하며 사업장 밖에서 이루어지는 회식, 야유회 등 행위도 해당된다.

성희롱의 종류

가. 육체적 성희롱 1) 입맞춤, 포옹, 뒤에서 껴안기 등의 신체적 접촉행위 2) 가슴, 엉덩이 등 신체부위를 만지는 행위 3) 안마나 애무를 강요하는 행위

나. 언어적 성희롱 1) 음란한 농담이나 음담패설 2) 옷차림, 신체⋅ 외모에 대한 성적인 비유나 평가하는 행위 3) 성적 사실관계를 집요하게 묻거나 성적이 내용의 정보를 의도적으로 유포하는 행위 4) 성적관계를 강요하거나 회유하는 행위 5) 음란한 내용의 전화통화 6) 회식자리 등에서 무리하게 옆에 앉혀 술을 따르도록 강요하는 행위

다. 시각적 성희롱 1) 외설적인 사진, 그림, 낙서, 음란출판물 등을 게시하거나 보여주는 행위 2) 성과 관련된 자신의 특정 신체부위를 고의적 노출 또는 만지는 행위 3) 상대방의 특정 신체부위를 유심히 쳐다보거나 훑어보는 행위 233

성희롱 발생 시 대응방법

가. 행위자에게 명확하게 거부의사 표시 나. 날짜, 시간, 장소, 구체적인 내용, 목격자나 증인, 성적인 언어나 행동에 대한 느낌 등 구체적으로 기록한 증거자료 확보 다. 회 사 내 고충처리 위원이 별도로 없을 경우, 상급자 등에게 상담 및 행위중지 조치 요청 라. 지방고용노동청에 상담 또는 신고

성희롱 관련 상담 진행절차

가. 피해자의 진술 및 사실관계 확인 관련법(남녀고용평등과 일⋅ 가정 양립 지원에 관한 법률)에 따른 요건에 부합하는지 확 인. 즉, 첫째, 직장 내의 지위를 이용하거나 업무와 관련하여 성희롱이 이루어졌는지 여 부. 둘째, 성적인 언급이나 행동 등으로 피해자가 수치심이나 혐오감을 느꼈는지 여부. 셋째, 성적인 요청을 거부했다는 이유로 사업장 내 지위를 이용하여 고용에서 불이익을 주었는지 여부 등을 확인한다. [참고] 성희롱 상담 시 추후 고소를 대비하여 내담자와 감정이입이 되지 않도록 침착하고 냉정하게 피해 내용을 일자와 시간대별로 구체적으로 정리해야 한다.

나. 사건관련 증거 확보 진술서(피해자 및 목격자), 녹취록, 사진, 사건사고사실확인서(경찰서), 진단서(병원) 등등.

다. 피해자의 희망사항 파악 1) 사업장변경 진 술서 및 증거자료를 첨부하여 관할 고용센터에 협조의뢰서 발송 후 사업장변경 신청. 2) 가해자와의 합의 가 해자와 연결하여 합의의사 여부 확인 후 합의 중재. 피해자의 요구사항을 중심으로 합의 중재.

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[참고] 가해자와 연결 시 최대한 신중하게 피해자의 입장(요구사항)을 전달해야 한다. 일 방적으로 상대방을 성희롱 가해자로 기정사실화 할 경우, 명예훼손죄나 모욕죄 등으 로 고소당할 수 있음을 감안해야 한다.

3) 고소 가 해자의 처벌을 원할 경우 관할 경찰서에 고소장 접수. 고소장은 사건내용을 6하 원칙에 따라 정확하게 기재한 후 관련 증거를 첨부하여 제출. 필요한 경우 사건 조사 시 통역 서비스를 지원.

생활 상담 Q&A

농장에서 일하고 있고 사업주 자택에서 함께 기거하고 있는데 가끔 사업주의 요청으로 안마를 해줌. 그러나 안마를 할 때마다 심한 모욕감과 수치심을 느끼는 추행을 당함.

일반적으로 성범죄 혐의는 가해자의 입장보다는 피해자의 진술과 주장이 중요시 됨. 사건 발생 당시, 피해자가 성 적 수치심이나 모욕감 등을 느꼈다면 일단 성범죄 혐의가 적용됨. 형법 제298조(강제추행)에 따르면 폭행 또는 협 박으로 사람에 대하여 추행한 자는 10년 이하의 징역이나 1,500만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있음. 여기서 말하 는 폭행 또는 협박이란 그 해석을 폭넓게 적용해서 상대방에 대한 직접적인 폭행이나 협박뿐 아니라 가해자의 행 위로 인해 피해자로 하여금 성적 수치심이나 불쾌감을 느끼게 하는 상황 그 자체가 항거곤란의 상황이 되었을 경 우에도 성립됨. 특히, 직장 내 우월적인 지위를 이용하여 상대방에게 불쾌감과 모멸감뿐만 아니라 성적 굴욕감이 나 혐오감을 주면 직장 내 성희롱이 됨. 남녀고용평등과 일⋅ 가정 양립 지원에 관한 법률 제39조 제1항에 의하면 사 업주가 직장 내 성희롱을 한 경우에는 1천만 원 이하의 과태료를 부과한다고 명시하고 있음. 본 사건은 피해자가 사업주의 지휘⋅ 감독하에 있는 피동적인 지위에 있다는 점. 또한, 안마 시 사업주의 돌발행동으로 인해 심한 모욕감 과 수치심을 느꼈다는 점. 해당 사건이 제3자가 알 수 없는 밀폐된 공간에서 행해졌다는 점. 특히, 당시 사업주가 하의만 입고 있었다는 등등 추행에 대한 구체적인 진술로 보아 관련 사실을 종합적으로 판단해 볼 때 강제추행 혐 의는 충분히 인정된다고 보여짐. 그러므로 피해자는 사업주의 부당한 행위로 인해 입은 정신적 충격에 대한 손해 배상을 요구할 수 있으며 이에 대한 합의가 이루어지지 않을 경우 가해자에 대한 고소 등을 통해 형사처벌을 요청 할 수 있음. 참고로 성범죄는 관련법 개정으로 인해 반의사불벌죄나 친고죄가 아니며 피해자가 고소를 취하하거나 처벌을 원하지 않는 의사를 밝혀도 가해자는 처벌을 피할 수 없음.

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사망 관련 상담 01

사망 관련 상담 처리절차

가. 신원 및 사망원인 파악 사망자 인적사항, 사망일시, 장소, 사망원인, 안치장소 파악.

나. 장례 및 행정처리 담당자 인적사항 및 연락처 파악.

다. 유가족 입국지원 해당 대사관의 협조를 구하여 유가족 입국지원(사망진단서 번역⋅ 공증). [참고] 중국동포의 경우 이전에는 사망진단서를 중국어로 번역⋅ 공증하여 보냈으나 현재는 사망진단서를 발급받아서 유가족에게 바로 보내면 된다. 중국의 유가족은 먼저 여권 을 만들어서 한국영사관에 사망진단서를 가지고 가면 조속히 국내에 입국할 수 있다.

라. 각종 보험관계 확인 및 보험금 수령지원 1) 사망원인이 산재인 경우 : 산재신청 절차 안내 및 지원 2) 사망원인이 산재가 아닐 경우 : 삼 성화재(☎ 1588-5114) 상해보험 가입 확인 및 보험금 수령 절차 안내(업무상 이외의 재해에 대해 서만 보상)

[참고] 준비서류 주한대사관 또는 사용자(업체)가 1차적으로 사건접수를 위해 준비할 서류는 사망유 형에 따라 2가지가 있다. 서류 중 보험금신청서는 우선 사건경위를 파악하고자 하 는 용도로 사용함으로 위임장, 통장사본 등이 필요 없으며 신청인은 사용자, 목격 자, 제3자가 하여도 무방하다. •병원에서 진료 중 사망한 경우 : 보험금신청서, 사망진단서(병원 발행) •이외의 경우 : 보험금신청서, 사건경위서(경찰서 발행)

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[참고] 법정상속인 미입국 시 해당외국인 주한대사관에서 준비할 서류 • 상속인이 위임한 영문 위임장 원본(현지 공증필) 및 법정상속자임을 증명하는 영문확인서 원본(현지 정부 또는 대사관 발행) •호적등본 또는 결혼확인서 등

[참고] 보험금 신청 구비서류 보험금신청서, 사망진단서 또는 검안서, 여권 또는 외국인등록증 사본, 위임자 통장 사본, 공증된 영문 위임장, 현지정부에서 발행한 영문 법정 상속인 확인서(첨부서류 : 호적등본 또는 결혼확인서)

[참고] 보험금 지급기일 사건조사 종료되고 보험금신청서류에 하자가 없을 경우 신청서 접수일로부터 3일 이내 지급. 단, 추가적인 조사 및 확인을 위하여 지연될 경우, 50%범위 내에서 선지급 가능.

3) 국민연금 가입 여부 확인 : 국 민연금 유족급여 안내 및 수령 지원(국민연금관리공단 ☎ 1355)

4) 교 통사고 사망사건인 경우 가해차량이나 피해차량의 보험사의 담당자를 확인하여 보험금 수령 지원

5) 범 죄행위로 인한 사망일 경우 가해자가 모든 책임을 지는 것이 원칙이나 보상능력 이 없는 경우 형사피해보상청구권 제도 안내(상호주의)

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사망자 화장·유해 (유골) 송환절차

가. 장례 및 시신송환 방법 결정 주한대사관에서 발행한 화장동의서(영/한글 겸용) 사전 발급. 화장 및 시신송환은 국가 와 종교에 따라 다르다. 참고로 이슬람 국가는 시신송환을 강력히 원함.

나. 장례 및 송환처리 허가 등 전문성 등을 고려, 국제의전 전문업체 등에 위탁하여 시행한다.

[참고] 장례관련 구비서류 •화장 : 영어/한글겸용 화장동의서(한국주재 외국대사관 발행) •유골송환 : 화장증명서(화장장 발행), 여권사본 •유해송환 : 사망진단서(또는 사체검안서), 여권사본, 방부확인서(자격있는 방부 처리 교수의 자필서명), 한국주재 외국대사관 영사확인서(대사관 서식)

[참고] 중국인 사망진단서 인증절차(사고사) •사망진단서(사체검안서) 중국어 번역·공증(일반공증사무소에서 가능) • 번역·공증 서류 외교통상부 영사과 사망 인증(광화문역 2번출구, ☎ 02-21007600) • 사망 인증 서류 중국대사관 영사부 본관 담당영사 사망진단서 인증신청(10번, 11 번 창구/업무시간 : 월~금 오전 9시-11시, 오후 1시30분-5시), 신청자는 반드시 사 망자의 직계가족 관계(1순위-배우자, 2순위-자녀, 3순위-부모), 직계가족이 직접 올 수 없는 경우, 필요서류 + 위탁공증서를 위임자가 지참하여 신청. 위탁공증서 는 직계가족(위탁인)이 중국 현지의 공증처에서 직접 준비하여 중국대사관 영사 부 팩스(02-755-0469)로 전송. •필요서류 : 사망자 여권 원본 및 복사본 1부, 신청자 여권 원본 및 복사본 1부, 가족 관계 증명서(결혼증, 호구부, 친족관계공증서 중 택일·공증) 원본 및 복 사본 1부. 친족관계공증서는 팩스로 받은 것도 가능.

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다. 기타 참고사항 1) 유골 : 유골 상자함에 안치하여 이송 중 훼손을 방지

2) 유해 염 습 및 방부처리 후 항공규격관에 입관하여 항공편(화물)을 이용하여 시신을 송환 (번역·공증된 사망진단서, 방부확인서, 영사확인원, 본국의 시신 인수자의 인적사 항 및 연락처 필요)

3) 장례 및 송환처리 허 가 등 전문성을 고려 「국제의전 전문업체」 등에 위탁하여 시행(국제 의전연구원 02-752-4444, 을지대학교 장례지도학과)

4) 장례 및 송환비용 ① 장례비용 : 1 구당 600~1,000만원(장례식장 안치비와 화장터 비용, 화장비용은 사망자 주소 및 합법체류 여부에 따라 비용이 상이) ② 유골송환 : 1구당 400만원(태국 기준) ③ 유해(시신) 송환 : 시 신은 화물로 간주하므로 각국의 화물기 기준으로 시신의 무 게에 따라 운송료와 유류비가 상이함(관무게 포함 100Kg의 경우 화물비는 스리랑카의 경우 130만원 정도). ④ 화물기 예약문의 : 동아항공(02-2071-5711)

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외국인 상담 매뉴얼

법률구조

Part

법률구조

법원 소송구조제도 01

개요

가. 소개 법원은 소송비용(인지·송달료, 통역료, 변호사 보수 등)을 지출할 자금 능력이 부족한 사 람의 신청에 따라 또는 직권으로 재판에 필요한 일정한 비용의 납입을 유예 또는 면제할 수 있다(민사소송법 제128조). 대상 사건은 민사·형사·행정·가사 소송의 본안 사건뿐 아 니라 독촉 사건, 신청 사건 등도 전부 포함된다.

나. 신청 양식 각급 법원 민원실에서 신청서와 기타 진술서 양식을 제공하며, 온라인으로도 양식을 다운 로드 받을 수 있다.

TIP

신청 양식 다운로드 받기 대한민국 법원 종합법률정보 사이트 > ‘소송구조제도의 운영에 관한 예규’ 검색 > 내용 중 ‘전산 양식’ 다운로드 https://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo022.do

다. 언어 1) 소송구조신청서 한국어, 영어, 태국어, 독일어, 프랑스어, 스페인어, 인도네시아어, 방글라데시어, 파키스탄어, 아랍어, 중국어, 일본어, 베트남어, 필리핀어, 캄보디아어, 우즈베크어, 몽골어, 러시아어 2) 재산관계진술서 한 국어·영어 병기되어 있음

요건

가. 자금 능력이 부족할 것 1) 대상자 ‘국민기초생활보장법’상 수급자 및 차상위계층, ‘한부모가족지원법’상 지원대상자, ‘기초연금법’상 기초연급 수급자, ‘장애인연금법’상 수급자, ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률’상 보호대상자

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2) 이밖의 경우 따 로 재산관계진술서를 제출해야 하며, 제출 시 보통 잔고를 확인할 수 있는 통장 사본과, 임대차 계약서 등이 있을 경우 보증금과 월세를 확인할 수 있는 계약서를 함께 첨부한다. 재산 상황을 입증할 수 있는 첨부 서류가 충분하지 않다면, 현재 경 제적인 상태에 대하여 구체적으로 설명하는 추가 진술서를 첨부하여도 무방하다.

나. 패소할 것이 분명하지 않을 것 재판 절차에서 나온 자료를 기초로 판단하며, 주로 소장 사본을 첨부한다. 상소심의 경 우라면 상소이유서 또는 신청인 본인이나 활동가, 대리인 등이 작성한 자유로운 형식의 의견서를 첨부하는 것도 도움이 될 수 있다.

절차

가. 대상 사건 관할 법원에 신청 서류 제출 소송구조신청서, 재산관계진술서, 여권 사본 또는 외국인등록증 사본이 필요하다. 소장 접수와 동시에 제출 가능하며, 소송구조신청의 인지·송달료 납부는 우선 신청서 접수 이 후 보정명령을 받아서 납부하여도 무방하다. 기타 첨부서류는 상황에 따라 임대차 계약 서 사본, 통장 사본, 의견서 등이 있다.

나. 소송구조결정문 송달 1) 인용 ① 전부인용

구조를 신청한 범위 모두 인용

② 일부인용

구조를 신청한 범위 중 일부만 인용

2) 기각 : 소송구조신청을 받아들이지 않는 것(아래 ③항 참조).

다. 소송 절차 진행 1) 전부인용된 경우 : 구조가 인용된 범위의 비용을 납부하지 않아도 된다. 2) ‘ 변호사 보수’가 인용된 경우 결 정문을 가지고 지방변호사회나 법률구조공단을 통하거나 그밖의 자유로운 방 법으로 무료로 변호사 선임이 가능하다. 3) 일 부인용 또는 기각 결정이 나왔고 이에 대해 불복하고자 할 경우: 7일 이내 즉시 항고를 제기할 수 있고, 같은 법원에 즉시항고장을 제출하면 된다.

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TIP

외국인 소송구조 지정변호사 제도 •내용 : 한국어에 능통하지 않은 외국인·이주민이 소송구조 요건에 해당할 경우 지정 변호사단을 통하여 변호사 선임이 가능함. •제도 운영 법원 : 서울중앙지방법원, 서울행정법원, 서울가정법원, 수원지방법원 안산지원, 인천지방법원 부천지원, 대구지방법원 서부지원

TIP

외국인을 위한 사법서비스 이용 절차 안내 사이트 • http://jifi.scourt.go.kr/ • 14개국 언어로 사법서비스 이용 정보 제공 및 재판 양식 다운로드 제공 • 나홀로소송을 하거나 재판 절차를 알고 싶을 때 도움 받을 수 있음

대한법률구조공단 법률구조제도 01

개요

가. 소개 대한법률구조공단에서는 무료 법률상담이 가능하다. 소송가액이 1천만 원 이하이며 사안 이 명백하고 단순한 사건은 소장 등 소송서류를 무료로 작성하여 주며, 나머지 사건의 경 우에도 요건을 충족할 경우 공단에서 조력할 수 있다.

나. 무료법률구조와 유료법률구조 1) 무료법률구조 승 소 가액이 3억원 이하이고 대상자 요건에 부합할 경우 대상자는 소송 비용을 부담 하지 않는다. 2) 유료법률구조 소 송 실비(인지대, 송달료)를 직접 납부해야 하고, 변호사 보수(대법원 규칙에서 정 한 변호사 비용의 30% 정도)를 지급하여야 한다.

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02 가. 대상자

요건

TIP

기준 중위소득 125% 이하인 국내 거주 외국인 전부

법률구조 대상자 자세히 확인하기 •대한법률구조공단 홈페이지 > 법률구조 > 소송구조 > 법률구조 대상자 안내 •https://www.klac.or.kr/legalstruct/legalRescueGuide.do?codeValue=INC003

나. 대상 사건 민사·가사사건 및 노동·산재 등 행정사건, 임금체불 사건 등

절차

가

나

다

라

마

신청서, 자료제출

사건 접수·조사

화해 권유

소송구조 여부 결정

소송 종료

가. 법률구조신청서 및 소명 자료 등을 해당 지역 공단에 제출

나. 사건 접수 후 사건 조사

다. 화해 권유

라. 화해가 불성립될 경우 구조의 타당성, 승소가능성, 집행가능성 심사하여 소송구조 여부 를 결정한다. 1) 구조 인용 결정 : 법 률구조공단 소속 변호사나 공익법무관이 조력하고, 인지대와 송 달료는 미리 납부해야 한다. 2) 구조 기각 결정 : 이의신청이 가능하고, 구조 대상자나 구조 대상 사건이 아니라는 이유로 기각된 사건은 제외한다.

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마. 소송 종료 1) 승소한 경우 : 유 료법률구조 대상자의 경우 예납 비용을 뺀 나머지 소송비용과 변호 사 보수 등을 법률구조공단에 지급하여야 한다. 강제집행 절차 조력은 추가 신청이 필요하다. 2) 패소한 경우 : 상소 여부를 검토하여 사건 종결 여부 및 상소 여부를 결정한다.

대한변협법률구조재단 법률구조사업 01 대한변협법률구조재단에서는 평등한 사법접근권 실현을 위해 법률구조가 필요한 모든

개요

사건을 대상으로 법률구조 사업을 시행한다.

02 가. 대상자

요건

국민기초생활법상 보호대상자, 성폭력 피해자, 한부모 가정, 다문화 가정 및 이주외국인, 국제법상 난민, 북한이탈주민, 국가인권위원회 또는 대한변호사협회 인권위원회가 특별 히 구조를 필요로 한다고 인정한 자, 소송비용을 지출함으로써 생계가 곤란하게 될 자, 기 타 재단이 구조함이 상당하다고 인정한 자

나. 대상 사건 법률구조가 필요하다고 판단되는 모든 사건

03 가. 법률구조신청

절차

TIP

법률구조신청서, 재산관계진술서, 사건 관련 자료 사본, 외국인등록증 사본 등을 제출한다.

신청 서식 다운로드 •대한변협법률구조재단 홈페이지 > 사업소개 > 법률구조사업소개 •http://www.legalaid.or.kr/biz/biz01.php

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나. 심사 및 결정 : 심사위원회에서 법률구조 결정 여부를 심사한다. 다. 수행변호사 상담 및 지정 : 법률구조가 결정되면 재단 내 법률구조 수행변호사와 상담 한다. 라. 소송 진행 : 재단이 신청인을 대신하여 변호사 보수 등 소송비용을 우선 대체 지급한다. 마. 소송 종료 후 비용 상환 또는 면제 결정 재단이 대체 지급한 비용에 대하여 사건 종료 후 신청인이 직접 상환해야 하는 것이 원칙 이나, 아래의 사건은 상환이 일부 또는 전부 면제될 수 있다. ① 승소 가액이 500만 원 이하인 사건 ② 패소한 사건 ③ 형사사건(합의된 사건 제외) ④ 비용 상환 또는 회수가 부적당·불가능한 사건

기타 01

마을변호사

가. 개요 변호사를 접하기 어려운 지역에 거주하는 주민들이 각 마을에 배정된 담당 마을변호사와 손쉽게 법률상담을 진행할 수 있는 제도이다. 다만 소송 서비스는 제공하지 않는다.

나. 상담 방법 1 읍·면·동사무소, 지방변호사회, 법무부에 연락 2 해당 지역에 마을변호사가 있는지 확인 3 전화·이메일 등으로 원격상담 진행

다. 언어 : 외국인도 상담 가능하나, 통역 서비스는 지원되지 않는다.

TIP

마을변호사 배치 현황 확인하기 •법무부 홈페이지 > 법무정책서비스 > 법무/검찰 > 마을변호사 •http://www.moj.go.kr/moj/313/subview.do 247

법률홈닥터

가. 개요 법무부가 고용한 법률홈닥터가 지방자치단체·사회복지협의회에 배치되어 찾아가는 법률 서비스를 제공하는 제도이다. 법률상담, 법교육, 법률문서 작성, 조력기관 연계 등이 가능 하고, 소송 서비스는 제공하지 않는다.

나. 상담 방법 1) 평일 9시부터 18시까지 2) 지자체·사회복지협의회로 연락하여 법률상담 일정 예약 후 방문

다. 언어 : 외국인도 상담 가능하나, 통역 서비스는 지원되지 않는다.

TIP

법률홈닥터 배치 기관 확인하기 •법무부 홈페이지 > 법무정책서비스 > 인권 > 인권보호제도 > 법률홈닥터 •http://www.moj.go.kr/moj/2154/subview.do

지방변호사회

가. 서울지방변호사회 무료 법률상담 서비스 1) 일시 : 월~금 오전 10시~12시, 오후 2시~5시(법원종합청사 기준) 2) 장소 : 법원종합청사(서울고등법원 서관 103호) 및 남부지방법원, 서부지방법원, 중국동포사랑의집, 서울조선족교회 등에서도 동시 운영한다. 3) 법원종합청사 외에는 운영 시간이 다를 수 있어 별도의 확인이 필요하다.

TIP

법률상담 장소 및 일시 확인하기 •서울지방변호사회 홈페이지 > 소개 > 주요활동 > 법률상담 • https://www.seoulbar.or.kr/EgovPageLink.do?link=/site/introduction/IntroductionLawAdvice •전화 법원종합청사 02-533-8003 / 남부지방법원 02-2652-8561 / 서부지방법원 02-3271-1826 중국동포사랑의집 02-872-9290 / 서울 조선족교회 02-857-7257

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나. 경기중앙지방변호사회 민사소액사건 소송지원변호사단 수원지방법원 관내 관할의 민사소액사건(소송물가액 3,000만 원 이하)에 한해 재판 전 과정을 저렴한 변호사 비용으로 지원한다. 부가세, 인지세, 송달료 등은 별도로 납부하여 야 한다.

TIP

이용 절차와 신청 방법 확인하기 •경기중앙지방변호사회 홈페이지 > 대국민법률서비스 > 민사소액사건 소송지원변호사단 제도 •http://www.gyeonggibar.or.kr/lowser/minsa.asp •전화 수원관할 031-216-0648 / 성남관할 031-742-9909 / 안양관할 031-388-1173 안산관할 031-484-5651 / 평택관할 031-656-6772 / 여주관할 031-881-0646

다. 경기북부지방변호사회 무료 법률상담 1) 일시 : 월~금 오전 10시~12시 2) 장소 : 의정부지방법원 종합민원실 및 고양지원 무료법률상담실

TIP

이용 절차와 신청 방법 확인하기 •경기북부지방변호사회 홈페이지 > 주요사업 > 무료법률상담 •http://www.ngbar.or.kr/ •전화 : 031-872-5306

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